La amnist¨ªa de los otros

La dificultad que presenta el abordaje jur¨ªdico de la amnist¨ªa que centra las negociaciones para la investidura es la misma que identific¨® el exmagistrado Perfecto Andr¨¦s en su voto particular a la sentencia que revoc¨® la inicial absoluci¨®n de los acusados por el setge al Parlament en 2011: ¡°el objeto de esta causa tiene connotaciones pol¨ªticas tan intensas, que dif¨ªcilmente podr¨ªa darse una aproximaci¨®n de derecho que no comporte o traduzca tambi¨¦n una previa toma de posici¨®n del int¨¦rprete en ese otro plano¡± (STS 161/2015 p¨¢gina 86).

El debate sobre la viabilidad constitucional de una ley de amnist¨ªa convoca una cuesti¨®n que m¨¢s pronto que tarde condicionar¨¢ su alcance m¨¢s all¨¢ de la voluntad del legislador: los l¨ªmites que el derecho internacional de los derechos humanos impone al olvido penal que una amnist¨ªa implica. Se ha querido zanjar la cuesti¨®n se?alando que tales l¨ªmites obligar¨ªan a excluir tanto los delitos de sangre como los llamados delitos de lesa humanidad, es decir, aquellos que, siendo de especial gravedad (asesinato, desaparici¨®n forzosa, tortura o violencia sexual, entre otros) forman parte de un ataque sistem¨¢tico o generalizado contra la poblaci¨®n civil. Por fortuna, no parece que ninguno de estos supuestos concurra en el contexto que nos ocupa. Ahora bien, el debate va un poco m¨¢s all¨¢.

Dentro del sector favorable a la aprobaci¨®n, hay quienes rechazan de manera frontal la posibilidad de que los efectos de la amnist¨ªa sean sim¨¦tricos. De las dos partes del conflicto, afirman, solo deber¨ªan quedar cubiertos ¨Ccon una amplitud temporal todav¨ªa por consensuar- los actos vinculados a la demanda auto determinista en Catalu?a. En cambio, en ning¨²n caso se podr¨ªan incluir los delitos de los que se acusa (o en su caso, por los cuales se llegue a condenar) a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, haciendo especial ¨¦nfasis en que algunos ¨®rganos judiciales han se?alado la posibilidad de que determinadas conductas sean calificadas como delito de torturas.

Cumple recordar que el primer intento de las fuerzas soberanistas, en marzo de 2021, de llevar al Congreso una proposici¨®n de ley org¨¢nica de amnist¨ªa inclu¨ªa sin matices a ¡°los miembros de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad por los actos generadores de causas penales o expedientes administrativos disciplinarios¡±. Las voces discrepantes con esta soluci¨®n objetan razones no solo de ¨ªndole pol¨ªtica sino, antes de nada, de tipo jur¨ªdico: una amnist¨ªa que afectara a los agentes de polic¨ªa, sea cual fuere el delito amnistiado, contravendr¨ªa los tratados internacionales ratificados por el estado espa?ol y cualquier juez o tribunal ¨Ccaso por caso-, haciendo uso del control de convencionalidad que tiene atribuido (arts. 96 y 117.3 CE) podr¨ªa inaplicar la ley de amnist¨ªa en lo que se refiriera a la impunidad de esas actuaciones.

El asunto, creemos, no puede resolverse con trazo grueso. Es cierto que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (destacan las sentencias Margus c. Croacia y Ould Dah c. Francia) ha se?alado la creciente tendencia de los tribunales internacionales, regionales y nacionales de revocar las amnist¨ªas vinculadas a vulneraciones graves de derechos humanos cuando impiden una investigaci¨®n y sanci¨®n a sus responsables. Y no es gratuito recordar, pese a que ni el contexto ni las circunstancias sean equiparables, que el Estado espa?ol cuenta con un clamoroso precedente en este sentido que ha sido objeto de duras cr¨ªticas (La ley 46/1977 de 15 de octubre).

Se plantea entonces la siguiente pregunta: ?la desproporci¨®n en el uso de la fuerza contra la poblaci¨®n civil durante las cargas policiales del primero de octubre es en todos y cada uno de los casos una vulneraci¨®n grave de derechos humanos incompatible con la amnist¨ªa? Parece razonable responder que no siempre. Y siendo as¨ª, tales casos tambi¨¦n habr¨ªan de poder entrar en el debate sobre la oportunidad pol¨ªtica de su inclusi¨®n en esa futura ley.

Aun cuando el TEDH ha reiterado que el art¨ªculo 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (¡°Nadie podr¨¢ ser sometido a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes¡±) es uno de los principios fundamentales de toda sociedad democr¨¢tica, tambi¨¦n ha precisado que no todo maltrato o lesi¨®n puede recibir la consideraci¨®n de tortura o trato inhumano. En este sentido, ha desarrollado a lo largo de los a?os (al menos a partir de 1978 con Irlanda c. Reino Unido) un umbral m¨ªnimo de gravedad que obliga a valorar circunstancias como la duraci¨®n del trato ¨Cestos supuestos acostumbran a darse en contextos de detenci¨®n o custodia policial-, sus efectos f¨ªsicos y mentales ¨Cm¨¢s que el fin o prop¨®sito perseguido-, y en ocasiones el sexo, la edad y el estado de salud de la v¨ªctima.

Si nos trasladamos al derecho interno, el C¨®digo Penal prev¨¦ una amplia gradaci¨®n de penas que va desde los 6 meses hasta los 6 a?os de prisi¨®n (es decir, una proporci¨®n de uno a doce) en funci¨®n de la gravedad del abuso perpetrado por el funcionario. Y ello dejando a un lado que las torturas cometidas en supuestos de lesa humanidad tienen una previsi¨®n independiente en el art¨ªculo 607 bis del C¨®digo Penal con marcos punitivos m¨¢s severos que pueden alcanzar los 8 a?os de prisi¨®n y son imprescriptibles, particularidad acorde con su especial gravedad y con las exigencias derivadas del derecho internacional.

La conjunci¨®n de ambos elementos parece indicar que resultar¨ªa acorde al derecho internacional amnistiar los supuestos menos graves de tortura o contra la integridad moral, pues no parece razonable que cualquier actuaci¨®n policial desproporcionada implique una vulneraci¨®n autom¨¢tica y grave de los derechos humanos Sin perjuicio de lo anterior, no existir¨ªa ning¨²n obst¨¢culo para compatibilizar esa amnist¨ªa con la previsi¨®n de mecanismos de reparaci¨®n e indemnizaci¨®n en aquellos supuestos donde existieran lesiones de notoria importancia derivadas de las cargas policiales, tomando como referencia la previsi¨®n del art¨ªculo 14 de la Convenci¨®n contra la Tortura de 10 de diciembre de 1984.

M¨¢s all¨¢ de la defensa del encaje constitucional de una ley de amnist¨ªa, no cabe duda que el Estado y, en especial, los cuerpos policiales, ostentan una posici¨®n reforzada de respeto, protecci¨®n y promoci¨®n de los derechos humanos. Ahora bien, una correcta comprensi¨®n del sentido de la amnist¨ªa nos sit¨²a, no en una medida de gracia unilateral, sino en una respuesta democr¨¢tica como mejor remedio a un conflicto de orden pol¨ªtico con al menos dos partes, cuya inclusi¨®n deber¨ªa poder considerarse en su justa medida.

Marco Aparicio y Josep Maria Torrent son profesores de derecho constitucional de la Universidad de Girona.

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