Ineficacia de los derechos sociales

La historia de los derechos sociales ha sido azarosa. A finales del siglo XIX, parec¨ªa imposible considerarlos como derechos frente a la omnipresencia de los derechos de libertad. Al comenzar a constitucionalizarse a inicios del siglo XX, se los consider¨® como meras normas program¨¢ticas, esto es, como algo a desarrollar cuando existieran recursos presupuestales para ello. Superada esa etapa, se consider¨® que si bien eran derechos plenos, no hab¨ªa sistemas adecuados para garantizar su protecci¨®n. En los ¨²ltimos a?os, ese obst¨¢culo procesal se ha superado al establecerse en los ¨®rdenes jur¨ªdicos de muy diversos pa¨ªses, los medios eficaces para lograr su debida protecci¨®n.

Si en nuestros d¨ªas y generalizadamente no existe un problema mayor en lo que hace al reconocimiento y estatus de los derechos ni de sus medios de protecci¨®n, ?d¨®nde radica el problema para lograr el cabal cumplimiento de esos derechos sociales? Me parece que en el entendimiento jur¨ªdico y social acerca de lo que los jueces en general y los de car¨¢cter constitucional en particular, pueden y no pueden hacer. En la existencia de un modo cultural de entender aquello que s¨ª, y aquello que no, pueden realizar.

Como toda construcci¨®n cultural, se trata de un contenido fabricado artificialmente y aceptado como natural. Se trata de una construcci¨®n social con una aplicaci¨®n particular a las normas jur¨ªdicas y entendimientos pol¨ªticos, por ser ah¨ª donde generan sus mayores alcances. Lo que le da sentido a la falta de ejecuci¨®n en la materia de derechos humanos de contenido social, es la idea, simult¨¢neamente impuesta y asumida por los jueces, de que ellos mismos no pueden cumplimentarlos directamente mediante el otorgamiento de prestaciones materiales a los particulares. Ello, por asumirse que conllevan la imposici¨®n de acciones materiales a los correspondientes ¨®rganos estatales.

?Qu¨¦ hace, en efecto, que ante una demanda bien planteada por una persona a la que se le ha violado un derecho, por ejemplo, a la protecci¨®n a la salud o a la educaci¨®n, el juez no decida condenar a una instituci¨®n p¨²blica al otorgamiento de medicamentos o a un espacio escolar? ?Hay alguna disposici¨®n jur¨ªdica que lo determine? Desde luego que no, pues en los ordenamientos jur¨ªdicos modernos existen disposiciones que ordenan exactamente lo contrario.

Si la limitaci¨®n no es jur¨ªdica, ?de d¨®nde proviene? ?Cu¨¢l es su fuente? Insisto en que es cultural, al asumirse que ese tipo de cosas no pueden hacerlas los jueces, pues ello corresponde s¨®lo al legislador o a la administraci¨®n por ser ¡°lo propio¡± de la divisi¨®n de poderes, entendida desde luego como propuesta ideol¨®gica y no como contenido constitucional. Al ser la limitaci¨®n judicial de car¨¢cter cultural, el modo de enfrentarla debe darse en ese mismo ¨¢mbito. Lo que parece necesario, entonces, es desmitificar el l¨ªmite o la construcci¨®n que hace parecer como naturales, como lo ¨²nico normal y hasta posible, las restricciones judiciales. Al correr el velo de ellas, aparecer¨¢n otros problemas, los de fondo. El asunto de la redistribuci¨®n, de las cargas impositivas, de las decisiones presupuestales... Lo relevante es que se habr¨¢ llegado al tema de fondo; a las formas de Estado y sus funciones, al verdadero y originario problema en el que sin decirlo gravitamos desde hace d¨¦cadas.

Podr¨ªa decirse que realizar ese trabajo cr¨ªtico no es jur¨ªdico, pues las desmitificaciones al derecho no corresponden ni a los juristas ni a sus operadores. Quien vea as¨ª el problema, me parece, colabora con el proceso mismo de mitificaci¨®n. El derecho no pasa s¨®lo por el entendimiento de las normas integrantes de un orden jur¨ªdico, sino tambi¨¦n del orden jur¨ªdico mismo. Si quienes trabajamos con el derecho no somos capaces de identificar los mitos y supuestos de nuestro quehacer, ?a qui¨¦n le corresponde? El avance de los derechos sociales y de los derechos humanos en general, pasa por preguntarnos por lo que pueden hacer los jueces, no como restricciones aparentemente jur¨ªdicas, sino como supuestos aceptados como previos a ellas.