La Corte Suprema de EE UU se asoma al abismo de la guerra ideol¨®gica

En EE UU, nueve personas con mandatos vitalicios deciden todos los d¨ªas sobre el futuro de la naci¨®n. Ahora mismo son ocho: la muerte de la ic¨®nica, progresista jueza Ruth Bader Ginsburg dej¨® una vacante en la Corte Suprema que los republicanos se est¨¢n apresurando a llenar con la conservadora Amy Coney Barrett. Hoy pueden: cuentan con la Presidencia (que propone a los nuevos integrantes) y con mayor¨ªa en el Senado (que los confirma). Ma?ana no saben: los pron¨®sticos electorales indican que los dem¨®cratas est¨¢n en disposici¨®n de recuperar ambas instituciones este 3 de noviembre. Entre los dem¨®cratas gana peso la idea de reformar la ley para que se sienten m¨¢s de nueve personas en la Corte, y quiz¨¢s limitar sus mandatos a 18-20 a?os. Por ahora, los candidatos Biden y Harris evitan posicionarse, dejando con ello la puerta abierta para diluir el (enorme) poder de quienes ocupan hoy el tribunal.

Al mismo tiempo, la insistencia de Trump en la sospecha (infundada) de fraude electoral anticipa la posibilidad real de un escenario como el de George W. Bush vs. Al Gore en el a?o 2000, cuando la Corte intervino en un recuento interminable en Florida para detenerlo y otorgarle as¨ª la presidencia al candidato republicano (Ginsburg votar¨ªa en contra, por cierto, siendo muy cr¨ªtica con la decisi¨®n de sus compa?eros). En su composici¨®n actual, el tribunal tiene cinco miembros considerados como conservadores, y tres como progresistas. De confirmarse Barrett, el 6-3 resultante podr¨ªa acabar decidiendo no solo sobre el futuro de la naci¨®n, sino tambi¨¦n sobre el suyo propio, si anticipan que Biden modificar¨¢ la Corte para rebajar su poder, movi¨¦ndolo hacia la izquierda.

C¨®mo hemos llegado hasta aqu¨ª

Ginsburg fue la ¨²ltima nominada que obtendr¨ªa m¨¢s de 90 de los 100 votos que conforman el pleno del Senado, la norma salvo excepciones hasta ese momento. Antes de ella, Clarence Thomas protagonizar¨ªa la confirmaci¨®n m¨¢s pol¨¦mica en mucho tiempo: un juez extraordinariamente conservador que vendr¨ªa a sustituir al tambi¨¦n afroamericano Thurgood Marshall, h¨¦roe de los derechos civiles y su opuesto ideol¨®gico. Al contraste pol¨ªtico se un¨ªa una fuerte pol¨¦mica por las acusaciones de acoso sexual a Thomas, quien ser¨ªa confirmado por la m¨ªnima. Con la ¨²ltima incorporaci¨®n al banco, Brett Kavanaugh en 2018, se repetir¨ªa la historia (acusaciones de abuso incluidas). Entre ambos, la brecha de s¨ªes y noes se fue cerrando de manera lenta pero inexorable.

El ¨²ltimo medio siglo ha consolidado las posiciones ideol¨®gicas de cada uno de los dos grandes partidos, antes mucho m¨¢s difusas: en los a?os cuarenta y cincuenta era habitual distinguir entre republicanos del norte y del sur, o dem¨®cratas del norte y del sur, como progresistas y conservadores respectivamente. A medida que los votantes y sus representantes se volv¨ªan m¨¢s homog¨¦neos en sus posiciones, los nombramientos en toda rama de poder (tambi¨¦n en la judicial) se tintaban de los mismos colores. La polarizaci¨®n acabar¨ªa marcando las reglas de juego de las ¨¦lites; en este caso, de Mitch McConnell, l¨ªder republicano en el Senado, quien se negar¨ªa a ayudar a confirmar al juez propuesto por Barack Obama para sustituir al conservador Antonin Scalia, fallecido en 2015. Merrick Garland era un candidato centrado, pensado para revivir el esp¨ªritu de consenso de d¨¦cadas anteriores. Pero McConell entendi¨® que no ten¨ªa incentivo alguno para ceder su mayor¨ªa senatorial y hacerle un favor a su rival. As¨ª que bloque¨® a Garland y apost¨® a la posible victoria de Trump. Cuando este lleg¨® a la Casa Blanca, una de sus primeras decisiones fue proponer al conservador moderado Neil Gorsuch. No hizo falta esc¨¢ndalo alguno para activar la polarizaci¨®n esta vez: logr¨® su puesto por apenas nueve votos.

El resultado hoy es que una instituci¨®n dise?ada para ¨¦pocas de consenso acaba otorgando un premio relativamente aleatorio, una suerte de loter¨ªa de efectos vitalicios, al partido a quien le toca nominar mientras sostenga al mismo tiempo la presidencia y el Senado. Como los republicanos temen perder ahora ambos, est¨¢n apresurando el proceso de confirmaci¨®n de Amy Coney Barrett. De lograrlo (el escenario m¨¢s probable), convertir¨ªa una ligera mayor¨ªa conservadora en la Corte (5-4) en una mucho m¨¢s c¨®moda (6-3).

Pero estamos hablando de un grupo de apenas nueve personas, que deciden por ardua deliberaci¨®n, en cuyos debates es probable que establezcan intensas relaciones entre ellas. La Corte, adem¨¢s, tiende a resistirse al etiquetado pol¨ªtico: a¨²n hoy, sus miembros se precian de su independencia. Todos estos factores, sumados a otros muchos, de talante m¨¢s t¨¦cnico o acad¨¦mico (estamos hablando de autoridades en materia jur¨ªdica que cuentan con extensos equipos de trabajo a su servicio), producen trayectorias ideol¨®gicas consistentes, pero variables.

El movimiento de los jueces progresistas hacia la izquierda es la tendencia m¨¢s n¨ªtida. Al menos uno de los conservadores tambi¨¦n se ha desplazado en la misma direcci¨®n: es John Roberts, actual voto pivotal en la Corte. Parece comprensible que, en un grupo tan reducido, uno adapte su posici¨®n para no estar siempre del lado de la mayor¨ªa, donde el voto pasa m¨¢s desapercibido. La centralidad es poder.

En realidad, aunque en la mayor¨ªa de ocasiones los jueces tienden a ponerse del lado que uno espera, no siempre sucede. Seg¨²n las m¨¦tricas cl¨¢sicas de ubicaci¨®n ideol¨®gica de los magistrados, empleadas en este estudio de Lee Epstein, Andrew Martin y Kevin Quinn, la expectativa es que seis o siete de cada diez decisiones de los jueces m¨¢s conservadores (Alito, Tomas) caigan en ese lado ideol¨®gico: el resultado observado es ese aproximadamente, pero queda un 30%-40% de margen para variaci¨®n, sensiblemente mayor en el caso de Roberts. Lo mismo pasa con el otro lado del espectro: para la jueza Sonia Sotomayor, designada por Obama, tres de cada diez fallos caen en el lado menos esperado.

Por eso, la ubicaci¨®n ideol¨®gica de conservadurismo central asignada a Amy Coney Barrett, entre Gorsuch y el cada vez m¨¢s extremado Samuel Alito, es apenas un punto de partida, una expectativa. ?Y si Barrett decide competir con Roberts por la posici¨®n de voto pivotal? ?Y si cambia de opini¨®n, o el tipo de casos que llegan a la Corte le hacen reconsiderarla? ?Y si, por ejemplo, llega la hora de votar sobre un eventual conflicto en la elecci¨®n del pr¨®ximo 3 de noviembre? En ese caso extremo, quiz¨¢s tenga que decidir entre la lealtad a quienes le han dado su puesto, el poder que este acarrea, y la estabilidad institucional de la Rep¨²blica. Votar como se espera de ella ser¨ªa, en tal escenario, alimentar la polarizaci¨®n.

M¨¢s all¨¢ de la elecci¨®n

Un indicio fuerte de que las decisiones de la Corte no est¨¢n dadas es que sus miembros tienden a no alejarse en exceso de la opini¨®n p¨²blica. As¨ª lo muestra este an¨¢lisis de una reciente encuesta que compara los fallos m¨¢s significativos del ¨²ltimo a?o con la opini¨®n que la ciudadan¨ªa mantiene sobre el asunto del que tratan.

Quiz¨¢s la raz¨®n de mayor peso para justificar el deterioro constitucional a corto plazo que supondr¨ªa emprender una reforma partidista del n¨²mero de miembros y l¨ªmites de los mismos en el tribunal es, precisamente, el descomunal poder sobre asuntos esenciales que acumulan: desde derechos reproductivos hasta contrataci¨®n, desde salud hasta voto, la Corte es Suprema en un sentido literal.

No en vano la percepci¨®n en torno a la misma est¨¢ n¨ªtidamente determinada por el partidismo.

No es la divisi¨®n ideol¨®gica, a todas luces inevitable, lo que puede aspirar a evitar la Corte Suprema. En su variedad se representa la diversidad de intereses y percepciones de la ciudadan¨ªa. El problema es versi¨®n de trinchera, seg¨²n la cual no solo las instituciones, sino el control cruzado entre ellas y la decisi¨®n sobre si reformarlas o no se alinean a la perfecci¨®n con una brecha rojiazul cada vez m¨¢s amplia. A la luz de estos datos, parece que el objetivo realista no es intercambiarla por un gris sin contraste, sino producir un sistema que represente de manera m¨¢s fidedigna los muchos matices intermedios. Una confirmaci¨®n polarizada y apresurada no es precisamente un paso en esa direcci¨®n. Pero, una vez designada, tanto Barrett como sus compa?eros tienen libertad para decidir qu¨¦ papel quieren jugar en el futuro de la naci¨®n: podr¨¢n construir legado a cambio de ceder poder.

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