Las restricciones de derechos al final de la pandemia

El Tribunal Supremo ha emitido una nueva resoluci¨®n relativa a la restricci¨®n de derechos fundamentales adoptada en sede auton¨®mica tras levantarse el estado de alarma. En esta ocasi¨®n, la Sala Tercera del Alto Tribunal ha anulado el toque de queda nocturno y la limitaci¨®n del n¨²mero de personas en reuniones sociales y familiares decretados por el Gobierno de Baleares y ratificados posteriormente por el Tribunal Superior de Justicia de esta comunidad. El ministerio fiscal impugn¨® dicha ratificaci¨®n, alegando que al margen del estado de alarma las severas restricciones de derechos carecen de base jur¨ªdica suficiente. El Supremo revoca las medidas cuestionadas y se centra en la necesidad de su justificaci¨®n.

Las medidas aludidas se dictaron al amparo del art¨ªculo 3 de la Ley Org¨¢nica 3/1986, de Medidas Especiales de Salud P¨²blica, en el que se dispone que ¡°con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, adem¨¢s de realizar las acciones preventivas generales, podr¨¢ adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que est¨¦n o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, as¨ª como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de car¨¢cter transmisible¡±. Una vez m¨¢s se pone en tela de juicio, como ya ocurri¨® en la etapa de nueva normalidad que precedi¨® a la declaraci¨®n de la alarma el pasado octubre, que dicha previsi¨®n no respeta las exigencias constitucionales en la materia.

Como la propia resoluci¨®n del Supremo nos recuerda la regulaci¨®n de los derechos fundamentales, incluidas cuestiones relativas a sus l¨ªmites, se encomienda exclusivamente a la ley parlamentaria. Dependiendo de qu¨¦ derecho concreto se trate, la reserva requerir¨¢ una ley org¨¢nica o, por el contario, a una ordinaria. En todo caso, el eje central que articula la exigencia de intervenci¨®n legislativa gira en torno a la idea de que ¨²nicamente corresponde a la representaci¨®n de la soberan¨ªa popular llevar a cabo esa funci¨®n esencial de concreci¨®n de los derechos fundamentales declarados por la Constituci¨®n.

Junto con esta vertiente formal, se requiere que la normativa parlamentaria presente unos determinados rasgos reguladores. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional se ha mostrado muy exigente. En este respecto, ha declarado que tanto los l¨ªmites impuestos por la ley como su modo de aplicaci¨®n han de respetar ¡°las exigencias de previsibilidad y certeza¡±. Lo contrario provoca una vulneraci¨®n de la Constituci¨®n. Para decirlo con palabras del TC en 2019, ¡°la falta de precisi¨®n de la ley en los presupuestos materiales de la limitaci¨®n de un derecho fundamental es susceptible de generar una indeterminaci¨®n sobre los casos a los que se aplica tal restricci¨®n¡± y ¡°al producirse este resultado, m¨¢s all¨¢ de toda interpretaci¨®n razonable, la ley ya no cumple su funci¨®n de garant¨ªa del propio derecho fundamental que restringe, pues deja que en su lugar opere simplemente la voluntad de quien ha de aplicarla¡±.

Es precisamente este el escenario en el que se inscribe el art¨ªculo 3 de la LO 3/1986, puesto que al facultar a la autoridad sanitaria competente para que, con el fin de controlar la transmisi¨®n de enfermedades, adopten todas aquellas medidas que ¡°se consideren necesarias en caso de riesgo de car¨¢cter transmisible¡± incurre en una patente indeterminaci¨®n que abre la puerta a la imprevisibilidad. El propio Tribunal Supremo reconoce que este precepto, utilizado por el Gobierno balear para decretar las restricciones referidas, ¡°es innegablemente escueto y gen¨¦rico¡±. Asimismo, recuerda que no ¡°fue pensado para una calamidad de la magnitud de la pandemia de covid-19, sino para los brotes infecciosos aislados que surgen habitualmente¡±. Tal constataci¨®n, que se refuerza con la alusi¨®n a que el ordenamiento espa?ol carece de ¡°una regulaci¨®n suficientemente articulada de las condiciones y l¨ªmites en que cabe restringir o limitar derechos fundamentales en emergencias y cat¨¢strofes como la actual¡±, no conduce a rechazar que la normativa aplicada al caso sea contraria a la Constituci¨®n. Pero una vez advertido de modo soterrado el riesgo de quebranto de la seguridad jur¨ªdica, no se extrae la consecuencia constitucionalmente l¨®gica que de ello se deriva y que no es otra que la denunciada en su recurso por el fiscal: la falta de idoneidad de la previsi¨®n recogida en la LO 3/1986. Muy diversamente, pasando por alto las insuficiencias aludidas se da un paso adelante, concentrando el foco anal¨ªtico no en la intensidad sino en la extensi¨®n de las restricciones. Lo determinante no son ¨¦stas en s¨ª mimas sino su ¡°justificaci¨®n sustantiva¡±. Para ello, ¡°las circunstancias espec¨ªficas del caso¡± resultan determinantes, de modo que se rechazar¨¢n aquellas restricciones basadas, como sucede este caso, en ¡°meras consideraciones de conveniencia, prudencia o precauci¨®n¡± y que no resultan ¡°indispensables para salvaguardar la salud p¨²blica¡±.

Actuando de este modo, el Supremo ha reconducido el ¨¢mbito de aplicaci¨®n de la LO 3/1986 a supuestos excepcionales, con lo que la competencia de las autoridades sanitarias auton¨®micas para afrontar la pandemia se reduce dr¨¢sticamente. En este nuevo contexto interpretativo, ?resulta admisible mantener que nuestro ordenamiento cuenta con los instrumentos jur¨ªdicos adecuados?

Ana Carmona Contreras es catedr¨¢tica de Derecho Constitucional en la Universidad de Sevilla.