El ¡®caso residencias¡¯ y los l¨ªmites del derecho penal

En el juzgado de instrucci¨®n n¨²mero 9 de la madrile?a Plaza de Castilla se sigue una investigaci¨®n penal para dilucidar si puede haber responsabilidades penales derivadas de la gesti¨®n de las residencias en la Comunidad de Madrid en la primera ola de la pandemia por el coronavirus.

La cuesti¨®n que est¨¢ en el centro de la instrucci¨®n es la de determinar si alg¨²n responsable del sistema sociosanitario de Madrid puede ser imputado por delitos de homicidio con base en el protocolo de actuaci¨®n aprobado por la consejer¨ªa de Sanidad, que dispon¨ªa que, en principio ¡ªparece que se hizo alguna excepci¨®n con residentes provistos de seguros privados¡ª, determinados colectivos de pacientes (personas ancianas por encima de un determinado rango de edad, determinados discapacitados ps¨ªquicos) deb¨ªan ser excluidos de la hospitalizaci¨®n y permanecer en sus residencias, que deber¨ªan ser medicalizadas. Como es sabido, m¨¢s de un veinte por ciento de los residentes en las instituciones de cuidados de la Comunidad de Madrid murieron, en condiciones terribles, en la gran mayor¨ªa de los casos, sin poder pisar un hospital en ning¨²n momento, en residencias que carec¨ªan de todo ¡ªla ¡°medicalizaci¨®n¡± se qued¨® en un mero eslogan del Gobierno regional¡ª, incluso de ox¨ªgeno o de opi¨¢ceos para aliviar la situaci¨®n de los enfermos. El entonces director general de coordinaci¨®n sanitaria ha confirmado la existencia de tal protocolo, y ha afirmado que lo conoc¨ªa el consejero de Sanidad, y, por lo tanto, el Gobierno. Lo mismo ha hecho quien fuera entonces consejero de Pol¨ªticas Sociales, responsable de las residencias. Para acabar de ponerle la guinda al griter¨ªo p¨²blico, en un nuevo arranque de frivolidad pendenciera y de intromisi¨®n en la actividad del Poder Judicial, la presidenta de la Comunidad ha llegado a pedir la imputaci¨®n de este ¨²ltimo. De un consejero de su Gobierno.

Esperpentos aparte, ?qu¨¦ puede aportar el Derecho penal a estos terribles hechos? ?Habr¨¢ responsabilidades?

El primer punto de partida es constatar que tal protocolo era y es contrario a Derecho. La selecci¨®n por categor¨ªas de personas, con car¨¢cter previo y general para determinar qui¨¦n pod¨ªa disfrutar de asistencia m¨¦dica est¨¢ proscrita en nuestro ordenamiento. Es cierto que el triaje, esto es, la decisi¨®n de aplicar recursos escasos, puede quedar cubierto por el art¨ªculo 20.5 del C¨®digo Penal, que regula el estado de necesidad como causa de justificaci¨®n, en cuanto que modalidad de la llamada ¡°colisi¨®n de deberes¡±. En efecto, la m¨¦dico que tiene que tomar la terrible decisi¨®n de usar un respirador cuando hay varios pacientes que lo necesitan, debe optar por maximizar las posibilidades de salvamento, aplicando el recurso a quien tiene mayores posibilidades de sobrevivir. Pero esto presupone un an¨¢lisis caso por caso, individualizado, persona por persona, y no cubre este tipo de decisiones de ¡°triaje ex ante preventivo¡±.

Sin embargo, el proceso penal se enfrenta a grandes dificultades. Cabe sintetizarlas en dos ¨¢reas: por un lado, los problemas derivados del hecho de que estamos ante decisiones tomadas en una organizaci¨®n compleja como es un Gobierno. El an¨¢lisis jur¨ªdico-penal, orientado al establecimiento de responsabilidades individuales, se enfrenta al Escila de una responsabilidad objetiva, incompatible con el principio de culpabilidad (que responda un cabeza de turco, el director general, el consejero o la presidenta del Gobierno, sencillamente por estar en la c¨²spide, sin m¨¢s), y el Caribdis de lo que se llama ¡°irresponsabilidad organizada¡± (en t¨¦rminos populares: entre todos la mataron, y ella solita se muri¨®), esto es, que la responsabilidad se pierda en los recovecos de la organizaci¨®n. Ambas opciones son incompatibles con el Derecho penal de un Estado de Derecho.

Pero aun si fuera posible establecer en el proceso qui¨¦n tom¨® qu¨¦ decisi¨®n y cu¨¢ndo, qui¨¦n es el responsable del protocolo criminal en cuesti¨®n, hay m¨¢s problemas. Hay delitos en nuestro ordenamiento en los que basta con demostrar, de acuerdo con la formulaci¨®n de la Ley, que se ha generado un peligro (por ejemplo, en los delitos de conducci¨®n bajo la influencia de sustancias psicoactivas, o en los delitos contra el medio ambiente). Sin embargo, no hay un delito de estas caracter¨ªsticas aplicable al caso. Por ello, aqu¨ª se trata de determinar si alguien ha cometido uno o miles de delitos de homicidio imprudente, esto es, si ha matado por imprudencia grave a personas concretas, como establece el art¨ªculo 142 del C¨®digo Penal. Esto puede suceder impidi¨¦ndole acceder a un curso causal que lo hubiera salvado, como cuando alguien retira a un n¨¢ufrago un salvavidas. Sin embargo, ?c¨®mo se demuestra que, de haberse actuado correctamente, la persona se hubiera salvado? El homicidio imprudente no castiga la tentativa, sino s¨®lo la conducta que efectivamente causa la muerte. Nuestros tribunales suelen exigir una ¡°probabilidad rayana en la certeza¡± de que la acci¨®n mandada por la norma hubiera evitado el resultado lesivo, aunque en alguna ocasi¨®n se hayan contentado con que se demuestre que se hicieron las cosas mal, que ¡°se elevara el riesgo¡± (como en el caso Madrid Arena, en el que el Tribunal Supremo conden¨® al exconcejal del PP Vi?als, m¨¦dico encargado de la instalaci¨®n imprudentemente gestionada por el concesionario, por negarse a atender a las muchachas gravemente heridas por la avalancha humana producida). Parece imposible demostrar en un informe forense que un anciano concreto hubiera sobrevivido a la enfermedad si hubiera sido ingresado. Muy dif¨ªcil condenar.

Lo que est¨¢ claro, en todo caso, es que la posici¨®n, defendida por algunas fuerzas pol¨ªticas desde hace a?os ¡ªde nuevo: Spain is different¡ª, de que s¨®lo una condena penal firme genera responsabilidad pol¨ªtica, es sencillamente demencial. Es posible que, en Derecho, una sanidad p¨²blica pauperizada para lucro de intereses privados, o un protocolo incalificable para que no murieran personas en los hospitales (ensuciando la estad¨ªstica), sino entre enormes sufrimientos en sus residencias, no sean constitutivos de homicidio. Pero el Derecho penal no es el ¨²nico modo de exigir responsabilidad a quienes gestionan mal la cosa p¨²blica.