?Es la futura Directiva sobre el mercado ¨²nico digital el Apocalipsis de internet?

En un primer vistazo, los objetivos de la propuesta de Directiva europea sobre los derechos de autor en el mercado ¨²nico digital (MUD o DSM, por sus siglas inglesas) merecen una valoraci¨®n positiva: actualizar las normas de la UE en materia de derechos de autor digitales, mejorar el acceso transfronterizo a las obras, potenciar el mercado interior europeo y armonizar el derecho sustantivo de los Estados europeos para las plataformas digitales en internet.

Sin embargo, el art¨ªculo 13 proyectado ha ocasionado una pol¨¦mica muy relevante. El precepto exige que los servicios de almacenamiento y puesta en com¨²n de contenidos en l¨ªnea utilicen medidas "efectivas y proporcionadas" para garantizar que las subidas de contenidos por los usuarios de sus sistemas no supongan una infracci¨®n de copyright. De no lograrse este objetivo, entonces los servicios ser¨ªan directamente responsables de las infracciones. Tal obligaci¨®n aparentemente requiere que esos servicios empleen tecnolog¨ªas de supervisi¨®n y filtrado, lo que transformar¨ªa fundamentalmente el marco normativo bajo el cual estas empresas han operado desde los inicios de la regulaci¨®n jur¨ªdica de internet.

Concretamente, estas normas jur¨ªdicas son principalmente dos: en Europa, la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jur¨ªdicos de los servicios de la sociedad de la informaci¨®n, en particular el comercio electr¨®nico en el mercado interior, y en Estados Unidos, la Digital Millennium Copyright Act, de 28 de octubre de 1998. Y ambas han proporcionado a los proveedores de servicios de internet (ISPs), concepto que tambi¨¦n incluye a las plataformas digitales intermediarias que ahora nos ocupan, puertos seguros o reglas de exclusi¨®n de la responsabilidad en materia de derecho de autor por las infracciones cometidas por los usuarios de sus servicios sobre los que los ISPs no tuvieren ni conocimiento ni control.

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Adem¨¢s, y en virtud de esta regulaci¨®n, los proveedores de servicios de internet deben retirar los materiales infractores solo despu¨¦s de que los titulares de los derechos de autor les notifiquen la existencia y ubicaci¨®n exacta de dichos contenidos. Sin embargo, los ISPs no tienen que controlar las pr¨¢cticas de sus usuarios ni utilizar tecnolog¨ªas de filtrado para evitar que los materiales infractores se carguen y almacenen en sus sistemas.

Pero ante el imparable menoscabo de los derechos de autor en el ciberespacio, lo cual por cierto analic¨¦ en mi libro Derecho P¨²blico y propiedad intelectual: su protecci¨®n en Internet, los lobbies de la industria de los derechos de autor han instado encarecidamente a los responsables pol¨ªticos europeos y norteamericanos a que impongan obligaciones m¨¢s estrictas a los proveedores de servicios de internet para impedir las infracciones. Y ello se concretar¨ªa mediante una nueva obligaci¨®n jur¨ªdica para que los ISPs utilicen tecnolog¨ªas de supervisi¨®n para detectar materiales protegidos por derechos de autor y tecnolog¨ªas de filtrado para bloquear las cargas que infrinjan su copyright.

Siguiendo esta demanda del sector, la propuesta de Directiva acepta que algunos proveedores de servicios de internet deber¨¢n asumir mayores responsabilidades para ayudar a prevenir las infracciones. El art¨ªculo 13 se dirige a los proveedores de servicios digitales que permiten compartir contenidos en l¨ªnea (v¨¦ase YouTube, Vimeo, Dailymotion, etc.). Es cierto que el precepto no impone directamente el uso de tecnolog¨ªas de vigilancia o filtrado, pero puede interpretarse razonablemente en el sentido de que tiene la intenci¨®n de lograr este resultado.

Los lobbies de la industria han instado a los responsables pol¨ªticos a que impongan obligaciones m¨¢s estrictas a los proveedores de servicios de internet¡±

As¨ª, el art¨ªculo 13 se dirige ¨²nicamente a los servicios de puesta en com¨²n de contenidos en l¨ªnea que desempe?an un "papel importante" en el mercado de contenidos en l¨ªnea. Y si "uno de los objetivos principales" del servicio es proporcionar acceso a "grandes cantidades" de contenidos protegidos por derechos de autor cargados por los usuarios y organiza y promueve dichas subidas con fines lucrativos, entonces dicho servicio perder¨¢ la inmunidad otorgada por las reglas de exclusi¨®n de responsabilidad del puerto seguro, de modo que pasar¨¢ a estar sujeto a las nuevas normas de responsabilidad que fija.

En efecto, seg¨²n el proyectado art¨ªculo 13.4, el proveedor de servicios de uso compartido de contenidos en l¨ªnea no ser¨¢ responsable de las infracciones perpetradas por sus usuarios cuando:

a) demuestre que ha hecho todo lo posible para impedir la disponibilidad de las obras mediante la aplicaci¨®n de medidas efectivas y proporcionadas (siempre que los titulares de derechos hayan suministrado al servicio la informaci¨®n pertinente y necesaria para la aplicaci¨®n de dichas medidas), y

b) cuando, tras la notificaci¨®n de la infracci¨®n, haya actuado con celeridad para suprimir o inhabilitar el acceso a estas obras u otros objetos protegidos y demuestre que ha hecho todo lo posible para impedir su futura disponibilidad a trav¨¦s de las medidas mencionadas en la letra anterior.

Bajo este esquema, los lobbies de la industria de los derechos de autor defienden que es necesario utilizar en todo caso tecnolog¨ªas de supervisi¨®n y filtrado para satisfacer los requisitos se?alados. O, como alternativa, los servicios afectados pueden adquirir licencias de contenidos protegidos para evitar la responsabilidad. Por su parte, los servicios afectados se oponen a esta nueva obligaci¨®n, y la compra de licencias afectar¨¢ sin dudas a sus modelos de negocio vigentes.

Los cr¨ªticos han planteado dos objeciones principales sobre esta propuesta. La primera es que la regulaci¨®n proyectada afianzar¨¢ a¨²n m¨¢s el poder de mercado de las principales plataformas que pueden permitirse desarrollar tecnolog¨ªas de filtrado como ContentID de YouTube, e impedir¨¢ la entrada de nuevos competidores en el mercado de los sistemas y plataformas de contenidos en l¨ªnea. La segunda es que tambi¨¦n se socavar¨¢ la privacidad de los internautas y el ejercicio de la libertad de expresi¨®n, lo que provocar¨¢ el bloqueo de muchas parodias, remezclas, ficci¨®n para aficionados y otros usos creativos de obras protegidas por derechos de autor que, si fueran examinadas por un observador independiente y externo, no siempre se considerar¨ªan infracciones del copyright.

Y aun cuando el Parlamento Europeo ha rechazado, por el momento, su aprobaci¨®n, la cuesti¨®n se retomar¨¢ de nuevo en el pr¨®ximo oto?o, con lo cual las campa?as de oposici¨®n volver¨¢n a reactivarse.

En todo caso, est¨¢ por ver si el art¨ªculo 13, aunque se aprobara como fue propuesto al Parlamento en la fallida votaci¨®n de hace unas semanas, "matar¨ªa" a internet tal como la conocemos, como algunas visiones apocal¨ªpticas han proclamado. Todav¨ªa, en 2018, no se ha conseguido lograr un adecuado equilibro de los intereses en presencia sobre el que la propiedad intelectual estaba construida en la era anal¨®gica. Pero, en la redacci¨®n proyectada para el art¨ªculo 13, se da prioridad al respeto de los derechos de autor por encima de los intereses de los internautas en materia de privacidad y de ejercicio de los derechos fundamentales. Continuar¨¢.

Mois¨¦s Barrio Andr¨¦s es letrado del Consejo de Estado, profesor de Derecho de Internet y experto en ciberderecho.