El desenfocado debate sobre el consentimiento en la Ley de Libertad Sexual

Al ser la sexualidad uno de los ¨¢mbitos sobre los que se manifiesta la libertad personal, es evidente que la regulaci¨®n de los delitos contra la libertad sexual debe pivotar sobre el consentimiento, y as¨ª lo exigen los compromisos internacionales. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reiterado que los Estados tienen el deber de penalizar cualquier acto sexual no consentido, incluidos aquellos en los que no existe resistencia f¨ªsica de la v¨ªctima, pues lo relevante es la falta de consentimiento y no el medio empleado para realizar el acto. El medio puede servir para graduar la pena, pues la violencia o la amenaza de su uso son m¨¢s graves que el tocamiento furtivo que la v¨ªctima no espera, pero lo determinante es el consentimiento. En la misma l¨ªnea, el Convenio de Estambul obliga a los Estados a tipificar como delito de violencia sexual todas aquellas conductas que no han sido consentidas.

Como consecuencia de estas exigencias internacionales, algunos pa¨ªses han tenido que reformar sus legislaciones. Un ejemplo paradigm¨¢tico es el de Suecia, donde antes de 2018 solo se consideraban delitos sexuales las conductas en las que se empleaba violencia o amenazas, o cuando el agresor se hab¨ªa aprovechado del estado de vulnerabilidad de la v¨ªctima por su enfermedad, intoxicaci¨®n o inconsciencia. Tras la reforma, cualquier acto de contenido sexual no consentido se castiga como delito sexual. La regulaci¨®n ha dejado de fundarse en el medio empleado para centrarse en el consentimiento.

En nuestro pa¨ªs, la regulaci¨®n vigente ya gira en torno al consentimiento. As¨ª, el art¨ªculo 181.1 del C¨®digo Penal castiga al que ¡°¡­sin violencia o intimidaci¨®n y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad sexual de otra persona¡±. Es incierta, entonces, la tesis de que nuestro C¨®digo no se basa en el consentimiento y que debe modificarse para adecuarse al Convenio de Estambul. Ello no significa que la regulaci¨®n no sea mejorable en alg¨²n aspecto puntual.

La normativa internacional tampoco obliga a introducir una definici¨®n legal de consentimiento, que incorpora el Anteproyecto de ley de libertades sexuales sin explicar por qu¨¦. El problema que suelen plantear en la pr¨¢ctica los delitos sexuales es de prueba: la v¨ªctima niega que consintiera la relaci¨®n y el acusado afirma lo contrario. El Anteproyecto considera que ¡°no existe consentimiento cuando la v¨ªctima no haya manifestado libremente por actos exteriores, concluyentes e inequ¨ªvocos conforme a las circunstancias concurrentes, su voluntad expresa de participar en el acto¡±. Esa definici¨®n no solucionar¨¢ los problemas probatorios, salvo que lo que pretenda sea derogar la presunci¨®n de inocencia, porque la acusaci¨®n tendr¨¢ que seguir probando que el acusado cometi¨® un acto contra la libertad sexual sin contar con el consentimiento de la v¨ªctima. Pero s¨ª potenciar¨¢ la revictimizaci¨®n, pues el debate girar¨¢ sobre la existencia de todos los elementos que componen la definici¨®n, lo que puede provocar que el interrogatorio se centre en el modo en que la v¨ªctima suele prestar su consentimiento sexual para aclarar el alcance de la cl¨¢usula ¡°circunstancias concurrentes¡±.

Lo parad¨®jico es que, en Suecia, considerado el espejo en el que debemos reflejarnos, no hay una definici¨®n de consentimiento. La ley sueca simplemente se?ala que hay que atender a las palabras, hechos o cualquier otro indicador para valorar si la participaci¨®n en el acto sexual es voluntaria. La regulaci¨®n es m¨¢s coherente con la realidad de la interacci¨®n sexual que comprende supuestos y contextos muy diversos en los que la exigencia de un consentimiento expreso puede causar problemas interpretativos. Adem¨¢s, se completa con una modalidad de violaci¨®n por imprudencia grave, de manera que quien quiera realizar un acto sexual con una persona que da se?ales ambiguas o se encuentra en un estado de confusi¨®n por la previa ingesta de alcohol, debe asegurarse de que dicha persona consiente. La falta de una propuesta similar y el hecho de que el C¨®digo vigente ya gire en torno al consentimiento hacen dudar de la coherencia de la reforma.

Los delitos sexuales pueden plantear problemas de prueba. Pero esos problemas no se solucionan mediante una definici¨®n legal que revictimiza y puede ser malinterpretada suprimiendo la presunci¨®n de inocencia. La mejor soluci¨®n es poner el foco en investigaciones efectivas, que eviten juicios en los que la ¨²nica prueba de cargo sea el testimonio de la v¨ªctima y eliminar los estereotipos, en todo el circuito policial y judicial, que impiden el acceso a la justicia o interfieren en ella. Lo dem¨¢s es derecho penal simb¨®lico. Y el uso simb¨®lico del derecho penal no es una se?a de identidad de un movimiento tan diverso, plural y cr¨ªtico, como el feminista.

Yolanda Rueda Soriano es magistrada y coordinadora de la Comisi¨®n Penal de Juezas y Jueces para la Democracia y del Grupo de Estudios de Pol¨ªtica Criminal