El Supremo eleva al Constitucional la norma que proh¨ªbe la custodia compartida si uno de los progenitores est¨¢ siendo investigado por malos tratos

El Supremo ha planteado al Constitucional sus dudas sobre la legalidad del art¨ªculo 92.7 del C¨®digo Civil, en la medida en que proh¨ªbe ¡°de forma tajante¡± a los jueces que aprueben la custodia compartida cuando uno de los dos progenitores del menor est¨¦ siendo investigado por presuntos malos tratos. La Sala de lo Civil del Supremo considera que esta norma impide que se pueda efectuar una valoraci¨®n sobre ¡°la gravedad¡± de cada caso denunciado, lo que en supuestos concretos podr¨ªa entra?ar una lesi¨®n de derechos fundamentales, haciendo especial menci¨®n del inter¨¦s superior del menor que consagra la Constituci¨®n.

Lo que los magistrados de la Sala Civil cuestionan es que el art¨ªculo que someten a la consideraci¨®n del ¨®rgano de garant¨ªas ¡°opera con car¨¢cter imperativo y autom¨¢tico¡±, sin que juez o tribunal pueda ponderar ¡°la naturaleza o alcance del delito que se atribuye a uno o a ambos progenitores, ni el efecto que desencadena en la relaci¨®n con los hijos o hijas menores de edad¡±. El precepto impugnado establece que ¡°no proceder¨¢ la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores est¨¦ incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad f¨ªsica, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro c¨®nyuge o de los hijos que convivan con ambos¡±.

La misma norma a?ade que tampoco proceder¨¢ la custodia compartida ¡°cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y de las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia dom¨¦stica o de g¨¦nero¡±. Y precisa que ¡°se apreciar¨¢ tambi¨¦n a estos efectos la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas¡±. Para el Supremo, este precepto no solo puede lesionar derechos constitucionalmente reconocidos, sino ser opuesto al Convenio Europeo de Derechos Humanos, la Convenci¨®n de los Derechos del Ni?o y la Carta de Derechos Fundamentales de la Uni¨®n Europea.

La Sala Civil estima que de la aplicaci¨®n de las normas del C¨®digo Civil al caso concreto que debe resolver puede derivarse un da?o para el menor que ha venido contando con la custodia compartida por parte de sus progenitores. Argumenta el Supremo que este r¨¦gimen le permite al menor ¡°mantener vivos, directos, asiduos y estrechos v¨ªnculos con su padre y madre¡±. A?ade que ¡°goza de unas excelentes relaciones con ellos y, adem¨¢s, dicho r¨¦gimen se est¨¢ desarrollando sin incidencia negativa alguna¡±.

El problema surgi¨® despu¨¦s de que la pareja ¡ªformada por dos funcionarios de polic¨ªa¡ª se hubiese separado, sin que en un primer momento la mujer expusiera maltrato alguno. Inicialmente, el juzgado de Primera Instancia de Palma de Mallorca acord¨® la custodia compartida, por semanas alternas. Durante el procedimiento en el juzgado, la mujer denunci¨® a su pareja, alegando haber sido objeto de una agresi¨®n f¨ªsica. Se investig¨® el caso y el juzgado de Violencia sobre la Mujer n¨²mero 1 de Palma dict¨® un auto de archivo. Esta resoluci¨®n fue recurrida y la Audiencia Provincial consider¨® que las versiones contradictorias de las partes sobre lo ocurrido deb¨ªan dar paso a un juicio oral. Bas¨¢ndose en la continuidad del proceso, la mujer solicit¨® que se activaran las previsiones del citado art¨ªculo 92.7 del C¨®digo Civil sobre la incompatibilidad entre la custodia compartida y un procedimiento relacionado con presuntos malos tratos.

Sobre la relevancia de los hechos denunciados, el Supremo hace constar en la cuesti¨®n de inconstitucionalidad que ha planteado al ¨®rgano de garant¨ªas que en este caso los indicios sobre supuestos malos tratos surgen de un ¡°incidente puntual¡±. Describe lo ocurrido explicando que dicho incidente apareci¨® ¡°derivado de una discusi¨®n sobre la mochila del ni?o, en el curso de la cual, presuntamente, el padre golpe¨® a la madre en su antebrazo sin causarle lesi¨®n¡±. Tambi¨¦n explica la Sala Civil que no hay constancia de que el menor hubiera sufrido ¡°consecuencia negativa alguna derivada de dicho acontecimiento¡±. Y deduce de todo ello que ¡°no existe el m¨¢s m¨ªnimo atisbo de violencia vicaria¡±.

La Sala Civil subraya que en un caso como este, en el que existe una denuncia por parte de la madre, relacionada con unos golpes en el antebrazo, se plantea un caso de aplicaci¨®n autom¨¢tica del art¨ªculo 92.7 del C¨®digo Civil. Tal art¨ªculo y la existencia de dicha denuncia suponen ¡ªprosigue el razonamiento del Supremo¡ª ¡°un ¨®bice irremediable para el mantenimiento de un r¨¦gimen de custodia compartida, que se ha reputado, en sendas resoluciones judiciales y en informe de especialista, m¨¢s beneficioso al inter¨¦s superior del menor¡±.

La resoluci¨®n subraya, no obstante, que ¡°el dictamen psicol¨®gico practicado a instancia del juzgado considera aconsejable¡± el r¨¦gimen de custodia compartida que ven¨ªa existiendo, y destaca asimismo que la mencionada previsi¨®n del C¨®digo Civil no exige probar los malos tratos, ya que ¡°basta que cualquiera de los progenitores est¨¢ incurso en un proceso penal, todav¨ªa no enjuiciado, para que se vede la custodia compartida¡±. El Supremo expone al Constitucional que a su juicio ¡°caben otras medidas alternativas menos gravosas, como es el prudente arbitrio judicial, para evitar situaciones como las que el precepto quiere prevenir, siendo desproporcionada la norma cuestionada, en tanto en cuanto no permite que entre en juego el inter¨¦s superior del menor, de m¨¢ximo rango constitucional¡±.