Constituci¨®n e Internet

Muchas voces vienen reclamando, desde hace a?os, una Constituci¨®n de Internet, en la que se recojan, como hacen todas las Constituciones, una declaraci¨®n de los ¡°Derechos Humanos¡± digitales o, mejor dicho, los Derechos Fundamentales de los ciudadanos ¡®en¡¯ el entorno digital. Otros creemos que no hace falta y que bastar¨ªa con aplicar la vieja Declaraci¨®n Universal de Derechos Humanos de la ONU (1948).

Mientras tanto, en Espa?a, los ciudadanos esperan que se garanticen y protejan, ¡°los derechos fundamentales y las libertades p¨²blicas¡± de nuestra Constituci¨®n (T¨ªtulo I, cap¨ªtulo segundo, Secci¨®n 1?), tambi¨¦n en internet. En especial, la libertad de expresi¨®n o derecho de opini¨®n y el derecho de la informaci¨®n (art. 20.1.a y d) y el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen (art. 18.1).

Y los espa?oles esperan que esos derechos fundamentales y libertades p¨²blicas tengan una ¡°tutela judicial efectiva¡±, como tambi¨¦n garantiza nuestra Constituci¨®n (T¨ªtulo I, cap¨ªtulo cuarto, art. 53.2): ¡°Cualquier ciudadano podr¨¢ recabar la tutela de las libertades y derechos [reconocidos en el art¨ªculo 14 y la Secci¨®n primera del Cap¨ªtulo segundo] ante los Tribunales¡± (¡­)

Derecho al olvido, noticias falsas, contenidos inadecuados y delitos de odio

Todo esto viene a cuento del -cada vez m¨¢s preocupante- proceso que estamos viviendo, desde hace tiempo, por el que la Uni¨®n Europea y los Estados miembros est¨¢n cediendo su soberan¨ªa y, de paso, descargando su responsabilidad en las empresas de internet, para que ¨¦stas sean las que se encarguen de garantizar los derechos o, m¨¢s bien, de censurar la libertad de expresi¨®n, seg¨²n sus criterios.

Recientemente ha surgido la pol¨¦mica sobre si las empresas de internet deber¨ªan controlar las noticias falsas

La cosa empez¨® con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Uni¨®n Europea de 13 de mayo de 2014, por la que se consagraba el (mal) llamado ¡°derecho al olvido¡±. M¨¢s all¨¢ de consideraciones de fondo sobre este ¡°nuevo¡± derecho (que no lo era), lo que m¨¢s chocaba era que se delegaba en los buscadores de internet la tarea de decidir en primera instancia si se aplicaba o no.

Recientemente (sobre todo, a ra¨ªz de la campa?a electoral de EEUU) ha surgido la pol¨¦mica sobre si las empresas de internet deber¨ªan controlar las noticias falsas, pronunci¨¢ndose, sorprendentemente, algunos peri¨®dicos a favor de que lo hagan, anunciando dichas empresas la adopci¨®n de medidas en este sentido y exigi¨¦ndolo urgentemente algunos pol¨ªticos.

Por otro lado, existe una fuerte reacci¨®n por la censura de contenidos que algunas redes sociales consideran inadecuados, seg¨²n sus t¨¦rminos y condiciones de uso, aunque sean legales (en especial, la desnudez), no entendi¨¦ndose por qu¨¦ unas redes sociales optan directamente por el borrado, cuando otras utilizan tecnolog¨ªa disponible para etiquetado y filtrado de contenidos para adultos.

Existe una fuerte reacci¨®n por la censura de contenidos que algunas redes sociales consideran inadecuados, seg¨²n sus t¨¦rminos y condiciones de uso, aunque sean legales

Por ¨²ltimo, existe una creciente confusi¨®n ante los (mal) llamados ¡°delitos de odio¡± en las redes sociales, que hace que se borre por las empresas o se persiga por los usuarios (hasta el linchamiento virtual) o por la polic¨ªa (hasta la detenci¨®n f¨ªsica) cualquier expresi¨®n que pueda considerar socialmente reprochable o pol¨ªticamente incorrecta, cuando el Derecho Penal debiera ser la ¡°¨²ltima ratio¡± del ordenamiento.

La Comisi¨®n Europea y la lucha contra el ¡°discurso del odio¡± ilegal en l¨ªnea

Sobre este ¨²ltimo tema hay novedades, puesto que el 6 de diciembre, mientras en Espa?a se celebraba el D¨ªa de la Constituci¨®n, la Comisi¨®n Europea publicaba una contundente nota de prensa respecto a ¡°La lucha contra el ¡®discurso de odio¡¯ ilegal en l¨ªnea: primera evaluaci¨®n del nuevo c¨®digo de conducta¡±, en la que exige a las empresas de internet que hagan m¨¢s de lo que est¨¢n haciendo.

Esta primera evaluaci¨®n, que tambi¨¦n ha sido publicada, la han realizado 12 ONGs en 9 pa¨ªses, durante seis semanas (del 10 de octubre al 18 de noviembre de 2016) y han reportado un total de 600 casos. En Espa?a la ha hecho el Movimiento contra la intolerancia, que ha analizado la respuesta a 8 notificaciones sobre contenidos que constituir¨ªan ¡°delitos de odio¡± (tal y como est¨¢n tipificados en el C¨®digo Penal).

La Comisi¨®n Europea publicaba una contundente nota de prensa respecto a ¡°La lucha contra el ¡®discurso de odio¡¯

Los resultados de la evaluaci¨®n han sido que ¡°el 28% de todas las notificaciones de presunto odio ilegal en l¨ªnea conducen a la eliminaci¨®n del contenido marcado. Sin embargo, s¨®lo el 40% de todas las notificaciones se examinan actualmente en 24 horas, mientras que el objetivo del C¨®digo de Conducta es revisar la mayor¨ªa en 24 horas¡±. Por lo que a la Comisi¨®n Europea le parece un esfuerzo insuficiente.

Este informe de evaluaci¨®n se refiere al C¨®digo de Conducta ¡°para luchar contra el ¡®discurso del odio¡¯ ilegal en l¨ªnea¡±, que la Comisi¨®n Europea firm¨®, el 31 de mayo, con Facebook, Microsoft, Twitter y Google (YouTube), por el cual estas compa?¨ªas de internet se compromet¨ªan a ¡°retirar o deshabilitar el acceso a dichos contenidos¡±, como dec¨ªa la nota de prensa.

Para borrar o impedir el acceso a esos contenidos las compa?¨ªas de internet deben seguir los criterios de la ¡°Decisi¨®n marco relativa a la lucha contra determinadas formas y manifestaciones del racismo y la xenofobia mediante el Derecho penal¡±, por lo que -en la pr¨¢ctica- se les pide que hagan de jueces (y, adem¨¢s penales), en una asunto tan delicado como es la libertad de expresi¨®n.

Refuerzo de tutela judicial y creaci¨®n de organismo de autocontrol sectorial

Una cosa es el refuerzo de los medios para la tutela judicial efectiva de los derechos fundamentales y una intensificaci¨®n de la ¡°colaboraci¨®n¡± de las multinacionales de internet con las autoridades policiales y judiciales en la investigaci¨®n de los delitos de odio (tipificados en Espa?a en el art. 510 del C¨®digo Penal) y otra, decir a ¨¦stas que los persigan, los borren o impidan el acceso a ellos.

Algunos defienden este sistema de censura o ¡°control de contenidos¡± empresarial, argumentando que es imposible que la Administraci¨®n de Justicia pueda responder ¨¢gilmente a la rapidez con que se cometen los delitos de odio en las redes sociales, pero, por esa v¨ªa, estamos dejando la protecci¨®n de los derechos fundamentales en manos de empresas, que, dicho sea de paso, no lo han pedido.

El peligro no est¨¢ en la censura del ¡°discurso del odio¡± ilegal en l¨ªnea, sino en el ¡°discurso del odio¡± que no llega a constituir un delito

Por otra parte, el peligro no est¨¢ en la censura del ¡°discurso del odio¡± ilegal en l¨ªnea (al que se refiere el C¨®digo de Conducta, la Decisi¨®n Marco y los ¡°delitos de odio¡± del C¨®digo Penal), sino en el ¡°discurso del odio¡± que no llega a constituir un delito, y la posible censura de otros contenidos, como las noticias falsas o los contenidos que estas empresas consideren ¡°inadecuados¡±.

Si hay indicio de delito, deben denunciarse y ponerse en conocimiento de la polic¨ªa y de los jueces. Y, si no hay indicio de delito, ?qu¨¦ hacen las empresas de internet borrando contenidos amparados por la libertad de expresi¨®n?, ?est¨¢n los t¨¦rminos y condiciones de uso de estas plataformas por encima de la Constituci¨®n espa?ola y de la Declaraci¨®n Universal de Derechos Humanos?

Como mal menor y en b¨²squeda de una mayor agilidad, cabr¨ªa pensar en sistemas de resoluci¨®n extrajudicial de conflictos, como los organismos independientes de autocontrol sectorial que ya funcionan en algunos ¨¢mbitos de contenidos (como los publicitarios), al menos como una segunda instancia del autocontrol empresarial, cuando un usuario no est¨¦ de acuerdo con el borrado o bloqueo de un contenido.

Borja Adsuara es profesor, abogado, consultor y experto en derecho y estrategia digital.