Del adulterio al esc¨¢ndalo p¨²blico: la supervivencia del esp¨ªritu inquisitorial

Profesor de la Universidad Aut¨®noma de MadridEl proyecto de ley de despenalizaci¨®n de los delitos de adulterio y amancebamiento, remitido el 10 de noviembre de 1977 a las Cortes por el Gobierno de la naci¨®n, representa simple y llanamente una coartada que, aunque urdida de una manera falaz, no logra en absoluto enmascarar una triste realidad: la negativa del Gobierno a reconocer, primeramente, el derecho constitucional del individuo a la intimidad y, a partir de ah¨ª, construir un edificio pol¨ªtico-jur¨ªdico igualitario entre ambos sexos en base a una ley de divorcio fundamentada en tal derecho a la intimidad.

Pues bien, con un salto de trampol¨ªn que va desde el adulterio al esc¨¢ndalo p¨²blico, sin pasar por el divorcio, nada tiene de sorprendente que el texto del proyecto encierre en s¨ª mismo una contradicci¨®n insalvable, final disimulada con el tono de una desenfadada ret¨®rica pre?ada de hipocres¨ªa.

El Gobierno comienza por entonar una especie de conmovedor y liberal mea culpa, fundamentando la ?supuesta? despenalizaci¨®n de tales figuras delictivas en dos datos: de un lado, ?...en la reducida cifra de intervenci¨®n de los ¨®rganos jurisdiccionales penales en delitos que, como ¨¦stos, son perseguibles tan s¨®lo en virtud de querella del c¨®nyuge agraviado...?. De otro, ?... por motivos que no dejan en muchas ocasiones bien parada la imagen de la justicia?.

Pero la falacia del proyecto aparece con claridad meridiana al final de su texto, cuando, tras afirmar la despenalizaci¨®n de tales delitos, el poder ejecutivo nos advierte, ad cautelam, que ?...los casos verdaderamente intolerables de adulterio y amancebamiento pueden encontrar y encuentran condignas sanciones en otros lugares del C¨®digo Penal como delitos de esc¨¢ndalo p¨²blico y abandono de familia?.

Con semejante salto de trampol¨ªn, y a pesar de la ?exquisitez l¨¦xico-gramatical? que denota la fraseolog¨ªa ?pueden encontrar y encuentran condignas sanciones...?, el proyecto del Gobierno har¨¢ desaparecer dos delitos de los denominados privados o semip¨²blicos -perseguibles y condonables a instancia de parte- para, acto seguido, reafirmar algo que el Tribunal Supremo ha ve nido haciendo desde finales de la centuria pasada: condenar como delito de esc¨¢ndalo p¨²blico (art¨ªculo 431 del C¨®digo Penal) las conductas calificadas por el Tribunal como de ?resonante amancebamiento o adulterio?. Se opera, de esta suerte, la conversi¨®n de dos delitos privados en p¨²blicos o perseguibles de oficio, con el riesgo consiguiente de una serie sucesiva de condenas en cadena, a no ser que lo remedie lo que en nuestro pa¨ªs parece ser el ¨²nico remedio: el indulto o la amnist¨ªa en cadena.

Ese detalle nos permite apreciar c¨®mo, parad¨®jicamente, la ?l¨ªnea reformista? emprendida in extremis por el Gobierno se entronca curiosamente con la ?fascista-patriarcal? inspiradora de la ley de 11 de mayo de 1942; la cual, al reintroducir los delitos de adulterio y amancebamiento, suprimidos por el C¨®digo Penal de 1932, dejaba bien sentada ?...la categor¨ªa social de este delito que, sobrepasando la esfera del honor privado, llega a herir las m¨¢s sagradas exigencias sociales?. Concepci¨®n que, dicho sea de paso, ha inspirado tambi¨¦n la doctrina penal del Tribunal Supremo en esta materia, cuando subraya que el fundamento de la punici¨®n del adulterio de la mujer reside ?.. en el ataque que supone a la moral colectiva y a la propia sociedad, a la que el matrimonio sirve... como base de la familia y ¨¦sta es, a su vez, c¨¦lula primaria del Estado? (sentencia 24-VI-1975).

Por otra parte, el car¨¢cter social atribuido al delito en cuesti¨®n parece inferirse tambi¨¦n de la propia concepci¨®n pol¨ªtica de la familia en el marco del r¨¦gimen nacional-sindicalista, el cual la elev¨® institucionalmente a ?c¨¦lula o cauce de representaci¨®n pol¨ªtica? junto a otras ?familias? como el municipio y los sindicatos. Tal fusi¨®n del idearium nacional-catolicista aparece gr¨¢ficamente plasmada por el buen padre, Garc¨ªa Rodr¨ªguez, en una especie de op¨²sculo esquizofr¨¦nico publicado en 1953 bajo el t¨ªtulo La teolog¨ªa de apol¨ªtica: ? La patria -dice- es una asociaci¨®n de fieles cristianos para conseguir la felicidad temporal y eterna, a trav¨¦s de la familia y el sindicato; el sindicato vertical falangista es el modo m¨¢s perfecto de santificaci¨®n sobrenatural.?

V¨¢lvula represiva

Conviene, no obstante, recordar al sufrido ciudadano la tradicional y pantagru¨¦lica funci¨®n represiva y anuladora del derecho a la intimidad que, en materia de ?orden p¨²blico-sexual?, ha venido desempe?ando y desempe?a todav¨ªa el art¨ªculo 431 del C¨®digo Penal, definidor del ?indefinible? e ?intratable? delito de esc¨¢ndalo p¨²blico, desde que el ?liberal? Narv¨¢ez lo introdujera, manu militari, en la reforma penal efectuada en 1850, con las Cortes de la naci¨®n suspendidas y en suspenso...

Y es que la cl¨¢usula m¨¢gica ¨ªnsita en una f¨®rmula lapidaria y de contenido gaseoso como la de los que ?... de cualquier modo ofendieron al pudor o a las buenas costumbres con hechos de grave esc¨¢ndalo o trascendencia ... ?, ha sido utilizada durante casi una centuria por el Tribunal como una v¨¢lvula represiva residual, en materia de moral sexual individual y colectiva, para condenar como esc¨¢ndalo p¨²blico, entre otras conductas, las de ?resonante amancebamiento o adulterio? (sentencias 23-X-1912, 10-VI-55, 14-X-55, 11-X-57, 7-VI-65, 11-X-68 y 17-11-77). As¨ª, desde el inicio de esa tendencia judicial, trat¨¢ndose incluso de delitos privados o semip¨²blicos, como los de adulterio o amance bamiento, el tipo de orden p¨²blico del art¨ªculo 431 se ha convertido en un verdadero caj¨®n desastre, al incluirse en ¨¦l los denominados supuestos de ?resonante amancebamiento o adulterio fuesen o no denunciados por el c¨®nyuge ofendido o inclusoperdonado por ¨¦ste (sentencia 17-11-1977). De tal suerte que la tendencia judicial iniciada en la sentencia de 12 de enero de 1887, en que, inexistente el delito de abandono de familia y sin darse los presupuestos objetivos del adulterio (?... la certeza del yacimiento camal?), se conden¨® por esc¨¢ndalo p¨²blico a una mujer casada que, tras haber abandonado la casa conyugal, pas¨® la noche -sin m¨¢s especificaciones- en una de prostituci¨®n..., fue progresivamente aumentando el radio de acci¨®n del precepto, especialmente a partir de la d¨¦cada de los a?os cuarenta, llegando incluso a afirmar la ?compatibilidad? entre la condena por amancebamiento o adulterio y por esc¨¢ndalo p¨²blico (sentencias 11-X- 1957 y 7-VI-65).

"Resulta, as¨ª, f¨¢cil constatar, desde nuestra perspectiva hist¨®rica actual, c¨®mo el precepto ha sido fiel a sus or¨ªgenes absolutistas. Ideado para engullir en su ?ilimitado radio de acci¨®n? los hechos atentatorios a las buenas costumbres ?... no comprendidos expresamente en otros art¨ªculos de este C¨®digo?, seg¨²n rezaba la f¨®rmula legal originaria del art¨ªculo 365 del C¨®digo Penal de 1850, nada tiene entonces de extra?o que un planteamiento tan opresivo y anulador de la seguridad jur¨ªdica individual motivara el que incluso juristas conservadores de la centuria pasada, como Pacheco, apostrofaran el precepto como ?triste y deplorable?.

En la actualidad, si, como afirma el Tribunal, ?... el reproche social es el nervio y esencia del citado delito...?, se aprecia de inmediato c¨®mo la subjetividad inherente aun t¨¦rmino como el de ?esc¨¢ndalo? impregnar¨¢, al fin y a la postre, necesariamente de subjetivismo todo su contenido. As¨ª, seg¨²n el Tribunal Supremo, ?... la gravedad (del esc¨¢ndalo) no va referida al hecho, sino al esc¨¢ndalo en su caso producido ... ?. Por lo que, ?... aun cuando los hechos no produzcan impacto, porque eso se ve todos los d¨ªas...? (se trataba de ?mujer casada, emigrada a Alemania, que entabla relaciones con casado, haciendo ostentaci¨®n en p¨²blico, bes¨¢ndose, pase¨¢ndose cogidos del brazo, frecuentando cines y, caf¨¦s...?), existir¨¢, sin embargo, delito de esc¨¢ndalo p¨²blico por el atentado al pudor o a las buenas costumbres que implica ?...el estar unidos ambos matrimonialmente? y ?... por no haberse conducido discretamente? (sentencia 5-XI- 1968).

Ahora bien, si el delito de esc¨¢ndalo p¨²blico exige ?repulsa social?, ?c¨®mo cabe entonces condenar por tal figura delictiva hechos que, seg¨²n el proyecto de ley, se despenalizan precisamente por su falta de trascendencia social...? El proyecto encierra, en consecuencia, una contradicci¨®n insalvable. Primero, nos dice que se despenalizan el adulterio y el amancebamiento por su escasa trascendencia social. Pero, acto seguido y como contrapunto, reitera algo que nos tem¨ªamos: los hechos de adulterio y amancebamiento ?verdaderamente intolerables? o que ?generen repulsa social? ser¨¢n condenados como esc¨¢ndalo p¨²blico. En suma, a¨²n no han muerto tales esperpentos defictivos de ?rancio abolengo en la geograf¨ªa patria? (sentencias 23-IV-1945 y 29-XII-75) ?y ya se est¨¢ resucit¨¢ndolos bajo un nombre diverso...!

Si a esto a?adimos el dato inequ¨ªvoco dela ?mayor gravedad y reproche social? que para el legislativo yjudicial patrios encarna el adulterio de la mujer (sentencias 4-IV-1974 y 24-VI-75), se reafirmar¨¢, una vez m¨¢s, una vieja discriminaci¨®n contra aqu¨¦lla en raz¨®n del sexo. No en vano el legislador de 1942, al reintroducir el amancebamiento como delito, sustituy¨® deliberadamente el vocablo con esc¨¢ndalo por el adverbio notoriamente. ?Y por qu¨¦? Pues, simplemente, porque, como constata el Tribunal, ?se quiso con tal sustituci¨®n objetivar la expresi¨®n legal por reputar demasiado equ¨ªvoco y subjetivo el vocablo ?con esc¨¢ndalo? (sentencia 30-V-1974).

Esp¨ªritu de delaci¨®n

Adem¨¢s, si para el esc¨¢ndalo p¨²blico basta, seg¨²n el Tribunal, ?el conocimiento o trascendencia posterior del hecho a un sector m¨¢s o menos amplio de la colectividad... ?, resulta, en consecuencia, obvio que, cuando ya no existan los delitos de adulterio y amancebamiento, la condena por tal delito se operar¨¢ entonces sobre la base excluisiva de punir el pecado impl¨ªcito en la utilizaci¨®n extramatrimonial del sexo; y, dado el car¨¢cter normalmente privado de la actividad sexual, la punici¨®n se har¨¢ en base a habladur¨ªas, sospechas, intuiciones, antipat¨ªas, presunciones, etc¨¦tera. Foment¨¢ndose con ello el esp¨ªritu inquisitorial de delaci¨®n caracter¨ªstico y querido de toda una ¨¦poca hist¨®rica nacional. Y produci¨¦ndose, por a?adidura, invasiones estatales totalitarias e injustificadas, en la zona o esfera de intimidad del individuo, en base a meras especulaciones morales que, si sirven para algo, es, como aqu¨ª, para anular por completo el derecho constitucional a la intimidad como el ?m¨¢s omnicomprensivo y valioso de todos los derechos fundamentales del hombre civillizado en una sociedad democr¨¢tica?.

El resultado es que estaremos, entonces, en presencia de un delito muy f¨¢cil de acusar, casi imposible de comprobar, pero muy f¨¢cil de presumir y condenar en base a la ?repulsa social?. Lamentablemente, de nuevo, hace aqu¨ª acto de aparici¨®n la hipocres¨ªa moral de nuestro legislador, denotada por el hecho de que ?privilegia o premia al m¨¢s cauto, pero no al m¨¢s casto!

En s¨ªntesis, con tal proyecto de ley, el Gobierno ni siquiera ha logrado darnos la imagen escenogr¨¢fica del paso de una pol¨ªtica de ?represi¨®n intolerable a una pol¨ªtica de ?tolerancia represiva?. Por el contrario, lo que ha hecho es desplegar una simple operaci¨®n estrat¨¦gica: retirar los de a pie y poner en su lugar los de a caballo o, si se prefiere, la artiller¨ªa pesada: el delito de esc¨¢ndalo p¨²blico, figura devoradora de la intimidad individual y fantasma que sigue vagando a¨²n amenazadoramente por encima de nuestras an¨¦micas libertades como una secuela imperecedera del m¨¢s rancio esp¨ªritu inquisitorial.

Entre la Rep¨²blica (matrimonio civil y divorcio) y Narv¨¢ez, el Gobierno, fiel a sus or¨ªgenes, ha optado por este ¨²ltimo. Pero, eso s¨ª, ahora no podr¨¢ alegarse, como en 1850, que las Cortes estaban cerradas o en suspenso.