?Son criticables las resoluciones judiciales?

Hechos relevantes de los ¨²ltimos d¨ªas obligan a reflexionar de nuevo sobre el poder judicial y la democracia. Me refiero a una sentencia, de la que discrepo, de. la Sala Segunda del Tribunal Supremo. Mis observaciones parten de la inquietud concreta que esa sentencia me ha producido y pretenden llegar a algunas consideraciones generales y tambi¨¦n a conclusiones razonables.El mismo hecho de estas reflexiones supone para m¨ª una toma de posici¨®n clara sobre el primer problema que se suscita. ?Es posible la cr¨ªtica de las decisiones judiciales, o por el contrario se puede considerar que esa cr¨ªtica es falta de respeto o vulneraci¨®n del derecho al honor de cuantos encarnan los ¨®rganos de instituciones b¨¢sicas para el funcionamiento del Estado, como dice la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que condena al director de EL PAIS?

La posici¨®n de quienes sostienen que no cabe la cr¨ªtica de las resoluciones judiciales no tiene a mi juicio justificaci¨®n cient¨ªfico-jur¨ªdica alguna, es conservadora y supone incluso un perjuicio evidente para el progreso y el perfeccionamiento de la acci¨®n del poder judicial. Se basa en una visi¨®n sacralizada y casi religiosa de los jueces, propia de una sociedad premoderna con poderes de legitimidad carism¨¢tica. Mientras las leyes producidas por las Cortes Generales pueden ser discutidas y criticadas y se pueden incluso utilizar derechos y libertades para protestar frente a ellas -las de expresi¨®n, reuni¨®n o asociaci¨®n-, siendo el poder legislativo el representante genuino y propio del pueblo espa?ol, no se alcanza porque, en una sociedad moderna, con legitimidad racional, va a estar vetado criticar la acci¨®n y las resoluciones judiciales. Ciertamente la cr¨ªtica no puede ser el insulto o el denuesto soez y esos deben ser los l¨ªmites, pero la cr¨ªtica, por dura que sea, a una sentencia judicial si se mantiene en t¨¦rminos correctos, aunque no sea una cr¨ªtica acad¨¦mica o cient¨ªfica, es posible en una sociedad democr¨¢tica. Por otra parte, hist¨®ricamente la cr¨ªtica de la justicia ha sido una de las vetas permanentes de la literatura y del arte. As¨ª tenemos la venda que tapa los ojos de la imagen de la justicia, cruel iron¨ªa de muchos artistas desde el an¨®nimo que ilustr¨® la primera edici¨®n de la Nave de los locos, de Sebasti¨¢n Brandt (1495) y la leyenda que aparece debajo de un grabado en la Bambergens¨ªs de Schwarzemberg, en 1517 ?todo lo que hacen estos necios es dar sentencias contraria al Derecho?, hasta las crueles caricaturas de la justicia que en el siglo XIX hace el franc¨¦s H¨®nor¨¦ Daumier. Si vamos a la literatura o al ensayo desde el Montaigne de los Essais y el Voltaire del Ensayo sobre la tolerancia, encontramos, por ejemplo, cr¨ªticas tremendas contra la tortura que eran en su ¨¦poca no s¨®lo una pena, sino un medio de prueba.

La misma posici¨®n cr¨ªtica aparece en Rabelais, Anatole France, en Tolstoy, en Kafka, en Camus, en Quevedo o en Unamuno. ?Ser¨ªa desacato el Crainquebille, de Anatole France, el retrato del juez Bridoye, de Rabelais, o la vida de Don Quijote y Sancho, de Unamuno, o las leyendas de esos grabados del Renacimiento, a los que me he referido? ?Son desacato las observaciones sobre el asunto Direyffus, o sobre el caso Chesmann, sobre el crimen de Cuenca, sobre el juicio de Besteiro, o sobre el proceso 1.00!? Parece evidente que no.

La posici¨®n negativa s¨®lo se puede justificar desde posiciones no democr¨¢ticas o desde la consideraci¨®n de los jueces como or¨¢culos objetivos y neutrales que no se mezclan en las cosas partidistas. Esa posici¨®n la sostiene la sentencia del caso Cebri¨¢n cuando habla en uno de sus considerandos de la ausencia de beligerancia en la funci¨®n que se le tiene encomendada?. Sin embargo, los estudios de la sociolog¨ªa jur¨ªdica ponen de relieve el error que supone ese planteamiento, y c¨®mo los jueces igual que los dem¨¢s seres humanos est¨¢n condicionados en sus criterios por su ideolog¨ªa, por sus concepciones filos¨®ficas y ¨¦ticas y por el contexto social, pol¨ªtico y econ¨®mico en el que viven o han vivido. La desmitificaci¨®n o desmagnificaci¨®n del juez que ha producido la sociolog¨ªa jur¨ªdica contempor¨¢nea es un enorme progreso que nos ha ayudado a superar la falacia de la neutralidad y por consiguiente que ha abierto la puerta al car¨¢cter positivo y recomendable de la cr¨ªtica de las sentencias y resoluciones judiciales. Los que siguen sosteniendo la neutralidad absoluta del juez, lo hacen al margen de la ciencia, como un residuo dogm¨¢tico imposible.

La verdad absoluta no existe en el ¨¢mbito de las ciencias sociales, ni tampoco los valores de justicia que en los diversos ¨¢mbitos del derecho se producen, se pueden predicar como absolutos y permanentes. Las sentencias de los jueces y la jurisprudencia como doctrina estable est¨¢n sometidas tambi¨¦n a los condicionamientos de sus autores, los jueces y a la imposible pretensi¨®n de decir siempre lo justo. La cr¨ªtica es por consiguiente una forma de control y de contrapeso a lo que seria, si no, un monopolio de poder intocable que no tiene ni si quiera el poder legislativo. El po der judicial ser¨ªa el heredero de los caracteres del absolutismo, y eso no se puede pretender, porque en todos los pa¨ªses democr¨¢ticos la justicia no les viene a los jueces por ciencia infusa, sino de la habilitaci¨®n que procede de la soberan¨ªa popular. Por eso dice la Constituci¨®n espa?ola ?La Justicia emana del pueblo? (art. 117).

La necesidad de la cr¨ªtica se hace m¨¢s patente cuando adem¨¢s la evoluci¨®n del poder judicial le ha convertido en un creador del Derecho, junto con el Legislativo -tradicionalmente en la doctrina liberal democr¨¢tica al creador principal- y tambi¨¦n con el Ejecutivo. Como he tenido ocasi¨®n de explicar, recogiendo una corriente ya casi un¨¢nime, los jueces han dejado de ser la boca muda que pronuncia las palabras de la ley, como dec¨ªa Montesquieu, y son coautores del Derecho. Las sentencias y, sobre todo, la doctrina establecida por varias sentencias -la jurisprudencia- crea normas, es fuente del Derecho, completa la textura abierta del ordenamiento jur¨ªdico, alfi donde la generalidad de la ley o la imposible pretensi¨®n de llegar a todos los casos lo hace necesario. El juez es. creador del Derecho en los pa¨ªses anglosajones, desde hace siglos, y lo es tambi¨¦n en los pa¨ªses continentales y, desde luego, en Espa?a, al menos ?desde hace un siglo. ?C¨®mo pueden pretender los jueces que su producci¨®n de normas quede al margen de la cr¨ªtica cuando una de las ra¨ªces de la Democracia consiste en institutionalizar la resistencia por cauces legales a trav¨¦s de la cr¨ªtica y de la protesta? ?C¨®mo van a pretender mejor derecho que los directos representantes del pueblo en el Parlamento? Si el ciudadano, no ya el profesor o el jurista, tuviere que acatar en silencio religioso las resoluciones judiciales, habr¨ªamos dado un paso atr¨¢s de m¨¢s de un milenio de historia de la cultura.

Quiz¨¢ desde este planteamiento comprendan los responsables de haber sacado de la Constituci¨®n la posibilidad de control de constitucionalidad de la jurisprudencia, en cuanto crea Derecho, su error y su responsabilidad. ?Qu¨¦ ocurre si la Sala Segunda del Tribunal Supremo persiste en una doctrina como la expresada en la sentencia que ha condenado a Juan Luis Cebri¨¢n y la convierte en jurisprudencia, que interpreta restrictiva y torcidamente la libertad de expresi¨®n en la Constituci¨®n? Ocurrir¨¢ que as¨ª como las leyes inconstitucionales son anuladas por el Tribunal Constitucional, la jurisprudencia inconstitucional es intocable. ?No es la posible cr¨ªtica de las sentencias una barrera contra el absolutismo y contra el posible arbitrarismo de un poder sin control?

Por otra parte, el hecho de que sean los propios jueces los que resuelvan sobre los l¨ªmites de la libertad de expresi¨®n respecto a ellos plantea problemas de confusi¨®n entre l¨ªmites reales y autodefensa corporativa.

La libertad de expresi¨®n es uno de los baluartes de la democracia, y si se comprende que no suscite entusiasmos entre los hombres autoritarios o los que han servido con lealtad al r¨¦gimen del general Franco, s¨ª que debe producir respeto, apoyo y promoci¨®n entre los jueces. Si alguno se siente incompatible con el r¨¦gimen democr¨¢tico que la Constituci¨®n establece, debe tener la lealtad de sacar las consecuencias propias del caso. No se puede tener el mismo talante para reprimir la libertad de expresi¨®n, por ejemplo, en el Tribunal de Orden P¨²blico, que el que se necesita para defender el art¨ªculo 20 de la Constituci¨®n en los ¨®rganos del poder judicial de la. democracia espa?ola.

Recojan nuestros jueces la hermosa tradici¨®n en defensa de la libertad de expresi¨®n propia de la cultura democr¨¢tica desde Milton hasta Sartre, pasando por V¨ªctor Hugo o por Moritesquieu o Condorcet. Recoj an, sobre todo, la doctrina que el juez Holmes estableci¨® en base a toda esa tradici¨®n en el caso Abrams.

?Cuando los hombres se percatan de que el tiempo ha trastornado muchas fes militantes, pueden llegar a creer, mucho m¨¢s intensamente de lo que creen, en las bases mismas de su propia conducta, que el bien ¨²ltimo que se desea se logra m¨¢s f¨¢cilmente mediante el libre intercambio de ideas; que la mejor prueba de la verdad es el poder del pensamiento para hacerse aceptar en la competencia del mercado y que la verdad es la ¨²nica base sobre la que sus deseos pueden realizarse sin peligro. Tal es de cualquier manera la teor¨ªa de nuestfa Constituci¨®n. Se trata de un experimento, al igual que la vida toda es un experimento. A?o tras a?o, cuando no d¨ªa tras d¨ªa, tenemos que confiar nuestra salvaci¨®n a alguna profec¨ªa basada en un conocimiento imperfecto. Y en tanto que ese experimento es parte de nuestro sistema, creo yo que deber¨ªamos permanecer eternamente vigilantes para evitar cualquier intento de impedir la expresi¨®n de opiniones que nos son aborrecibles y a las que consideramos de ¨ªndole mortal?.

Esta es la doctrina democr¨¢tica de la libertad de expresi¨®n, y no la que se plasma en la ssentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

La moderna democracia espa?ola con la Constituci¨®n de 1978 est¨¢ empe?ada en devolver a los jueces su dignidad y su independencia, pisoteadas durante cuarenta a?os de r¨¦gimen autoritario, uno de cuyos fundamentos es precisamente el desprecio al poder judicial. No creo que ser¨ªa justo que algunos jueces no tuvieran en cuenta eso y se empe?asen en afirmar que su independencia estaba m¨¢s asegurada en el franquismo por el hecho de que no se pudiesen criticar las resoluciones judiciales y que eso entonces era desacato. Yo afirmo,que la dignidad de los jueces -fundamental para m¨ª, y creo que para todos los dem¨®cratas- se garantiza en- la Constituci¨®n de manera inminente y es compatible con la libertad de expresi¨®n.

Por eso creo que el editorial de EL PAIS no es un desacato, sino el libre ejercicio de la libertad de expresi¨®n, tendente, por el contrario, a fortalecer y a ayudar a la independencia y a la libertad de la justicia.