Reflexiones sobre el Tribunal Constitucional

Hoy se constituye el Tribunal Constitucional. Ese momento ser¨¢ un hito hist¨®rico en la institucionalizaci¨®n de la democracia espa?ola en el marco de la Constituci¨®n de 1978. Mi habitual curso de Derechos Fundamentales en la Universidad de Estrasburgo me impedir¨¢ estar en ese solemne acto, y me ha parecido que el mayor homenaje de respeto al tribunal y de expresi¨®n de alegr¨ªa por su puesta en marcha son estas reflexiones sobre la justificaci¨®n de su existencia y sobre la racionalidad de su funci¨®n para completar el esquema del Estado de Derecho.La Constituci¨®n espa?ola opta al regular al Tribunal Constitucional por configurar una jurisdicci¨®n concentrada, con competencia judicial en materia constitucional, atribuida exclusivamente al Tribunal Constitucional, frente al modelo de jurisdicci¨®n difusa que hubiera atribuido la competencia a la jurisdicci¨®n ordinaria, de acuerdo con el modelo anglosaj¨®n. La razonable opci¨®n tiene importantes consecuencias. As¨ª, se supera la tesis de C. Schmitt del guardi¨¢n de la Constituci¨®n, que atribu¨ªa esta funci¨®n a ?una alta instancia pol¨ªtica? y que se hab¨ªa concretado en Francia, en las constituciones del a?o VII -es decir, 1799- y de 1852. El abandono de la atribuci¨®n de esta funci¨®n de un ¨®rgano pol¨ªtico se sit¨²a en el proceso de profundizaci¨®n del Estado de Derecho y de la juridificaci¨®n de lo pol¨ªtico, y evita una importante objeci¨®n de politizaci¨®n y, consiguientemente, de falta de objetividad en la acci¨®n de preservaci¨®n de la Constituci¨®n. Ciertamente, no todas las dificultades son superadas y, como veremos, algunas se mantienen, pero el hecho de que el Tribunal Constitucional sea un ¨®rgano jurisdiccional y no pol¨ªtico, aunque la materia de la que entiende sea pol¨ªtica, como lo es en realidad todo el ¨¢mbito de la acci¨®n del Derecho en la vida social, es un progreso importante, a mi juicio. No se trata de separar lo inseparable -Derecho y pol¨ªtica- ni de aceptar la ficci¨®n cuando no el farise¨ªsmo de la neutralidad de lo jur¨ªdico, sino simplemente de reconocer que es posible un enfoque m¨¢s objetivo por un ¨®rgano jurisdiccional con jurisdicci¨®n concentrada en materia constitucional.

Resistencias al control de constitucionalidad

Antes de entrar en los fundamentos o razones que han llevado a utilizar este criterio, conviene se?alar tambi¨¦n que todav¨ªa persisten resistencias a la misma idea del control de constitucionalidad, desde posiciones liberal-democr¨¢ticas, como la que sustenta en su conocido texto el profesor Loewenstein: ?Los detentadores del poder, pol¨ªticamente responsables -Gobierno y Parlamento-, est¨¢n expuestos a la tentaci¨®n de llevar ante un tribunal un conflicto pol¨ªtico. Los jueces, por su parte, est¨¢n obligados a sustituir las decisiones de los responsables detentadores del poder por sus juicios pol¨ªticos, camu¨ªlados en forma de sentencia iudicial. Instalar un tribunal como ¨¢rbitro supremo del proceso del poder, y ¨¦ste es el n¨²cleo de la judicializaci¨®n de la pol¨ªt¨ªca. transformar¨ªa en ¨²ltimo t¨¦rmino el sistema gubernamental en un dominio de los jueces o en una judiciocracia?.

Existen peligros en la lnstitucionalizaci¨®n de tribunales constitucionales, como los que Loewenstein se?ala, pero tambi¨¦n existen t¨¦cnicas y regulaciones que controlan y reducen esos peligros y, en todo caso, son mayores en una democracia moderna los peligros de la carencia del Tribunal Constitucional. L¨®gicamente, ha disminuido la creencia ingenua en el valor eminente de raz¨®n del Parlamento, que no pod¨ªa contradecir la Constituci¨®n, pues era la cotidiana expresi¨®n de la voluntad popular, que tambi¨¦n, de manera eminente, estaba cristalizada en la Constituci¨®n. Esa imposibilidad de una actuaci¨®n contra raz¨®n del Parlamento -que se pensaba como contra natura- se ha visto desmentida por los hechos hist¨®ricos y en el corto per¨ªodo de la nueva democracia espa?ola ya se han levantado voces fundamentadas acusando a la mayor¨ªa de haber aprobado leyes anticonstitucionales. En todo caso, no comparto la tesis de que la existencia de un Tribunal Constitucional disminuye el poder del Parlamento; simplemente, lo racionaliza.

El profesor Sol¨¦ Tura, interviniendo en el Parlamento, tanto en los debates constitucionales como en los de la ley org¨¢nica del Tribunal Constitucional, expres¨® tambi¨¦n posiciones parecidas a las de Loewenstein, en nombre del grupo comunista.

As¨ª, en su intervenci¨®n en el Pleno del Congreso, dijo: ?...Tampoco hay que olvidar que un Tribunal Constitucional, sobre todo cuando existe esta amplitud en el recurso por la v¨ªa de acci¨®n, puede ser un arma de doble filo. Es decir, que si tenemos en cuenta la forma, el tiempo, el per¨ªodo por el que se designan los jueces del Tribunal Constitucional, que escapa de hecho a una legislatura, y si tenemos en cuenta la posibilidad de interponer el recurso por v¨ªa de acci¨®n, tal como se contempla en el articulo 156 (hoy, 162), nos podemos encontrar con que el Tribunal Constitucional acabe siendo -no digo que lo sea, y evidentemente no deseamos que lo sea, pero puede acabar si¨¦ndolo- una especie de tercera C¨¢mara que termina imponi¨¦ndose al Congreso y al Senado y acabe, ?por qu¨¦ no decirlo?, frenando su labor ... ?.

No creo tampoco acertadas las reservas que en el texto anterior expresa el profesor Sol¨¦ Tura. Expresa, por una parte, una posici¨®n conservadora y defensiva ante la misma idea del Tribunal Constitucional, y lo hace heredando la creenc¨ªa liberal en la infalibilidad de las C¨¢maras parlamentarias. Cuando los liberales han abandonado esa creencia religiosa en la verdad de la voluntad general expresada por las mayor¨ªas parlamentarias, se transmite ese dogma al planteamiento ideol¨®gico que el sector de la izquierda comunista representa. En profundidad, supone creer que es posible que las formulaciones de las mayor¨ªas parlamentarias son una verdad como la expresada por las leyes de las ciencias f¨ªsicas y naturales. y tambi¨¦n creer en la inexorable y mec¨¢nica realizaci¨®n del socialismo, porque si no, ?por qu¨¦ creer que las mayor¨ªas van a ser progresistas y que el Tribunal Constitucional va a frenar? ?Y si las mayor¨ªas son conservadoras?, Ciertamente, desde una posici¨®n de izquierdas y socialista, pero menos dogm¨¢tica y defensora del esfuerzo y del impulso humano para el progreso de las ideas socialistas y democr¨¢ticas, ni se puede idealizar el trabajo parlamentario ni se puede desconfiar de los tribunales constitucionales, que representan un elemento m¨¢s del entramado de contrapesos y de controles que la democracia representa, y, al tiempo, un elemento de racionalizaci¨®n, por contraste con la norma constitucional, del poder del legalismo estatalista.

Nueve razones

A nuestro juicio, las razones que justifican el modelo de Tr¨ªbunal Constitucional como ¨®rgano jurisdiccional con jurisdicci¨®n concentrada en esta materia son las siguientes:

Primera. La quiebra de la tesis del fetichismo de la ley, de que la ley, como representaci¨®n de la voluntad general, no pod¨ªa ser controlada por un tribunal de justicia, derivada, a su vez, de la quiebra de la tesis de que la ley as¨ª concebida no pod¨ªa contravenir la Constituci¨®n.

Segunda. La crisis del constitucionalismo y la necesidad de preserv¨¢r a la Constituci¨®n de ataques de diversas procedencias, pero esencialmente de los otros dos poderes: legislativo y ejecutivo.

Tercera. La experiencia totalitaria con la instrumentalizaci¨®n de la ley como elemento t¨¦cnico de la voluntad del dictador individual o colectivo. No en vano son pa¨ªses europeos con esa experiencia los que llevan m¨¢s lejos la realidad de los tribunales constitucionales, como es el caso de Italia, de la Rep¨²blica Federal de Alemania y, ahora, de Espa?a. Tambi¨¦n hay que se?alar c¨®mo los pa¨ªses autoritarios o totalitarios, de todos los signos, son reacios ante esta instituci¨®n.

Cuarta. El sistema jur¨ªdico continental, que no hab¨ªa recibido el sistema norteamericano del ?judicial review?, basado en el ?stare decisis?, es decir, en la obligaci¨®n de seguir los precedentes de los tribunales superiores o del mismo nivel y que, por consiguiente, se adaptaba mejor a un ¨®rgano especial con jurisdicci¨®n concentrada. Adem¨¢s, la tradici¨®n del juez como ?boca muda que pronuncia las palabras de la ley?, que en el continente se viv¨ªa en las instituciones del Estado liberal a partir de Montesquieu, hac¨ªa dif¨ªcil otorgar a esos jueces el control del Parlamento, en cuanto a su producci¨®n normativa, mientras que un ¨®rgano especial y por encima de los restantes con jurisdicci¨®n concentrada hac¨ªa m¨¢s f¨¢cil la aceptaci¨®n por el Parlamento y la superaci¨®n de los prejuicios y recelos.

Quinta. El valor de la seguridad, tan importante siempre para el Derecho, se realiza m¨¢s adecuadamente en los sistemas continentales, a trav¨¦s de la jurisdicci¨®n concentrada, que permite unificar la interpretaci¨®n y la preservaci¨®n de la Constituci¨®n. Esta raz¨®n es la que, a mi juicio, permite al profesor Trujillo hablar con acierto de ?judicialismo racionalizado? para identificar a los tribunales constitucionales.

Sexta. La teor¨ªa del ordenamiento jur¨ªdico, y, en concreto, los principios de unidad y de coherencia del ordenamiento, que exigen la consideraci¨®n de la Constituci¨®n como norma fundamental y centro de unificaci¨®n y de referencia de todo el resto del ordenamiento jur¨ªdico, que exigen la exclusi¨®n del ordenamiento de toda norma contraria a la Constituci¨®n. El problema de la inconstitucionalidad de la ley es para la teor¨ªa del Derecho un problema respecto a la jerarquia normativa superior de la Constituci¨®n y exige un ¨®rgano superior que la declare. Este mismo planteamiento desde el Derecho constitucional supone la condici¨®n de que la Constituci¨®n preservada por el Tribunal Constitucional sea r¨ªgida, es decir, que no se pueda modificar por el procedimiento legislativo ordinario.

S¨¦ptima. La importancia de los derechos y libertades fundamentales que encuentran una protecci¨®n especial y unif¨ªcada a trav¨¦s del recurso de amparo, sin perjuicio de la protecci¨®n ordinaria, que corresponde a los tribunales de justicia. Esta importanc¨ªa que se quiere reconocer a los derechos y libertades y que configura la segunda competencia del Tribunal Constitucional se concreta precisamente en su atribuci¨®n al Tribunal Constitucional, que, por su ?posici¨®n aut¨®noma en el contexto del Estado-aparato, le otorga una situaci¨®n privilegiada para poder fiscalizar, dentro del ¨¢mbito de sus competencias, tanto la actuaci¨®n de los ¨®rganos constitucionales estatales como la de las instituciones regionales?.

Octava. La propia estructura del Estado, configurada en la Constituci¨®n como de Estado de autonom¨ªas, que exige un ¨®rgano que resuelva los conflictos de competentia entre el Estado y las comunidades aut¨®nomas y los de ¨¦stasentre s¨ª. Esta importante raz¨®n explica que los tribunales constitucionales en Europa est¨¦n m¨¢s profundamente implantados en Estados federales, como la Rep¨²blica Federal de Alemania, o regionales o de autonom¨ªas, como es el caso de Italia y de Espa?a.

Novena. La teor¨ªa de la divisi¨®n de poderes y de los contrapesos entre los diversos poderes, para evitar el predominio de un poder sobre los dem¨¢s. Es sabido que uno de los or¨ªgenes de la teor¨ªa democr¨¢tica se encuentra hist¨®ricamente en la filosof¨ªa de los l¨ªmites del poder, y que en la institucionalizaci¨®n de la democracia la divisi¨®n de poderes -con todos los matices que la evoluci¨®n hist¨®rica ha producido- tiene como finalidad principal contraponer y contrapesar unos poderes con otros para impedir el auge excesivo de alguno de ellos. Precisamente para evitar un predominio excesivo del poder judicial en sus tareas de control de los dem¨¢s poderes se produce una divisi¨®n interna de las funciones jurisdiccionales otorgando al poder judicial el control de la legalidad y al Tribunal Constitucional el control de la constitucionalidad. De esta manera se evita la acumulaci¨®n que algunos, con evidente exceso, han denunciado como gobierno de los jueces, y se mantiene la prudencia y la moderaci¨®n del equilibrio entre poderes. Por otra parte, la evoluci¨®n del concepto de la funci¨®n judicial ha llevado a reconocer la funci¨®n normativa creadora a los ¨®rganos judiciales y, por consiguiente, como veremos, es ¨²til tambi¨¦n la distinci¨®n para dejar abierta la puerta al control de constitucionalidad de la funci¨®n normativa del poder judicial.

Todas las razones anteriores justifican, desde el punto de vista de la cultura jur¨ªdica y pol¨ªtica, la existencia del Tribunal Constitucional como ¨®rgano de naturaleza judicial, con jurisdicci¨®n concentrada y no situado, en sentido estricto, en el poder judicial desde la perspectiva org¨¢nica, aunque es poder judicial en sentido amplio, puesto que su funci¨®n es judicial. En la Constitu¨¦i¨®n no se produce una definici¨®n del Tribunal Constitucional aunque su condici¨®n de ¨®rgano jurisdiccional se desprende de la terminolog¨ªa empleada en las proposiciones normativas que lo configuran (tribunal, jurisdicci¨®n recurso legitimaci¨®n, interposici¨®n sentencia, cosa juzgada, recurso, fallo, efectos frente a todos, procedimiento y acciones). Asimismo, se desprende de la preocupaci¨®n por la independencia y por la inamovilidad de sus miembros en el ejercicio de su mandato (art¨ªculo 159, 5) y de la aplicaci¨®n de las incompatibilidades propias de los miembros del poder judicial (art¨ªculo 159, 4). Por fin, la condici¨®n de ?juristas de reconocida competencia?, exigible para ser miembro del Tribunal Constitucional, refuerza tambi¨¦n esa interpretaci¨®n.

Car¨¢cter judicial

La caracterizaci¨®n de la jurisdicci¨®n concentrada se produce en el n¨²mero segundo del mismo art¨ªculo. ?Es ¨²nico en su orden y extiende su jurisdicci¨®n a todo el territorio nacional?. Asimismo, el lenguaje utilizado por la ley nos confirma en la consideraci¨®n del Tribunal Constitucional como un ¨®rgano jurisdiccional. As¨ª, adem¨¢s de los t¨¦rminos ya utiliz¨¢dos por el T¨ªtulo IX de la Constituci¨®n" se a?aden otros, como la denominaci¨®n de magistrados para los miembros del tribunal, la utilizaci¨®n de ?cuestiones prejudiciales e incidentales?, ?cuesti¨®n de jurisdicci¨®n o competencia?, ?en Pleno o en Sala?, ?justicia constitucional?, etc¨¦tera.

Como veremos al examinar las pretensiones de las que conoce el Tribunal Constitucional, su car¨¢cter jurisdiccional se confirma por la naturaleza de ¨¦stas.

Tambi¨¦n fuera del T¨ªtulo IX de la Constituci¨®n y de la ley org¨¢nica que lo desarrolla se encuentra, en el T¨ªtulo VI del Poder Judicial, otro argumento adicional, en el art¨ªcu lo 123, cuando dice: ?El Tribunal Supremo, con jurisdicci¨®n en toda Espa?a, es el ¨®rgano jurisdiccional superior en todos los ¨®rdenes, salvo lo dispuesto en materia de ga rant¨ªas constitucionales, y hubiera bastado decir: ?Salvo lo dispuesto en materia constitucional?. Lo cierto es que este art¨ªculo, situado adem¨¢s en el t¨ªtulo del poder judicial, es un reconocimiento expreso del car¨¢cter judicial del Tribunal Constitucional. En base a todo lo afirmado, se podr¨ªa definir al Tribunal Constitucional como ?el ¨®rgano jurisdiccional, ¨²nico en su orden, con jurisdicci¨®n en todo el territorio espa?ol, independiente y aut¨®nomo respecto de los dem¨¢s ¨®rganos constitucionales, que es el int¨¦rprete supremo de la Constituci¨®n y preserva su contenido, a cuyo efecto comprueba la validez de las normas legales o con fuerza de ley, en conformidad con la Constituci¨®n, ampara los derechos y las libertades de los ciudadanos, sin perjuicio de su tutela ordinaria, encomendada a los tribunales de justicia, y entiende de los conflictos, entre el Estado y las comunidades aut¨®nomas, de ¨¦stas entre s¨ª o de los existentes entre el Gobierno, el Congreso, el Senado o el Consejo General del Poder Judicial?.