Aguas: el Gobierno nacionaliza

El anunciado proyecto de ley de Aguas supone, en opini¨®n del autor, la nacionalizaci¨®n encubierta de las aguas subterr¨¢neas, asunto que califica de inconstitucional en los t¨¦rminos en que est¨¢ planteado; innecesario, porque los poderes p¨²blicos cuentan con facultades suficientes para resolver los problemas que la ley pretende evitar, e inconveniente, porque supondr¨ªa un freno total a la iniciativa privada en la b¨²squeda de nuevos recursos hidr¨¢ulicos.

La principal pol¨¦mica suscitada por el proyecto de ley de Aguas que el Gobierno acaba de aprobar es la de la nacionalizaci¨®n encubierta de las aguas subterr¨¢neas.El asunto es ya conocido de todos, pero vale la pena resumirlo una vez m¨¢s para hacer algunas puntualizaciones.

En la legislaci¨®n actualmente vigente, la mayor¨ªa de las aguas superficiales (en especial, los r¨ªos) son p¨²blicas. Por el contrario, las aguas subterr¨¢neas pasan a ser propiedad de quien las alumbra como consecuencia de la perforaci¨®n de pozos. La ley de 1879 dice concretamente que el due?o de cualquier terreno puede alumbrar y apropiarse plenamente, por medio de pozos artesianos y por socavones o galer¨ªas, las aguas que existen debajo de la superficie de su finca, con tal que no distraiga o aparte aguas p¨²blicas o privadas de su corriente natural.

Por consiguiente, el r¨¦gimen general actual de las aguas subterr¨¢neas no es el de considerarlas de propiedad particular. Con mayor propiedad deber¨ªa decirse que tales aguas, mientras no son alumbradas, no son de nadie, y es precisamente el alumbramiento lo que las hace de propiedad de quien lo lleva a cabo. Esta conclusi¨®n se refuerza con lo dispuesto en el art¨ªculo 18? de dicha ley, a cuyo tenor pertenecen al due?o de un predio en plena propiedad las aguas subterr¨¢neas que en ¨¦l hubiere obtenido por medio de pozos ordinarios.

De lo dicho hasta aqu¨ª. resulta, ante todo, que no es igual la situaci¨®n de quien ya ha alumbrado aguas en su finca (que ostenta la propiedad en sentido estricto de las aguas) que la de quien s¨®lo sospecha o espera que debajo de su finca se encuentren aguas aprovechables (que s¨®lo tiene una expectativa de derecho).

Proyecto inconstitucional

Una primera conclusi¨®n se impone: la declaraci¨®n que contiene el proyecto de ley de Aguas seg¨²n la cual todas las aguas continentales (y por tanto tambi¨¦n las subterr¨¢neas) son de dominio p¨²blico supone la nacionalizaci¨®n (en el sentido de privaci¨®n de la propiedad) ¨²nicamente de las aguas ya alumbradas.

Dicho esto y teniendo presente que, seg¨²n el art¨ªculo 33? de la Constituci¨®n, nadie podr¨¢ ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad p¨²blica o inter¨¦s social, mediante la correspondiente indemnizaci¨®n y de conformidad con lo dispuesto por las leyes, parece obvio que el proyecto de ley de Aguas, caso de prosperar su actual redacci¨®n, incurrir¨ªa en inconstitucionalidad, al privar a los due?os de aguas subterr¨¢neas ya alumbradas de su derecho de propiedad no s¨®lo sin indemnizaci¨®n, sino sin respetar el procedimiento legalmente establecido, que es el de la ley de Expropiaci¨®n Forzosa (o podr¨ªa ser otro especial establecido por una ley de nacionalizaci¨®n expresa).

Frente a esta afirmaci¨®n se han esgrimido y difundido ampliamente no s¨®lo como puntos de vista de la Administraci¨®n sino incluso gozando del privilegio de recoger la opini¨®n de peri¨®dicos nacionales en sus editoriales, los dos tipos siguientes de argumentos.

Hay nacionalizaci¨®n

Hay en primer lugar el argumento f¨¢cil, que parece ser respaldado por la propia Administraci¨®n, seg¨²n el cual no hay en realidad nacionalizaci¨®n alguna, ya que se respeta plenamente la situaci¨®n de los actuales propietarios, lo que supone una generosa tutela de los derechos adquiridos contenida en las disposiciones transitorias del proyecto.

Una segunda l¨ªnea argumental, menos difundida, pero a mi juicio mucho m¨¢s insidiosa, sostiene que en el caso de la nacionalizaci¨®n, a diferencia de la expropiaci¨®n, no hay derecho a indemnizaci¨®n.

Desmontar la primera argumentaci¨®n no ofrece dificultades especiales. A nadie se le escapa que quien pasa de ser titular de la plena propiedad de las aguas alumbradas a tener un simple respeto de su r¨¦gimen de aprovechamiento durante un plazo m¨¢ximo de 50 a?os, en los que no puede alterar en absoluto ni el volumen ni el destino de las aguas alumbradas sin concesi¨®n discrecional de la Administraci¨®n, ha sufrido una privaci¨®n de su derecho de propiedad o al menos de una parte esencial del mismo, como es la llamada nuda propiedad, y no puede considerarse en absoluto generosa la protecci¨®n o el respeto de tal derecho ofrecido por el proyecto de ley.

Resulta, en efecto, muy peligroso confundir el derecho de propiedad con la facultad de uso. La persona a quien se respeta el derecho de seguir aprovechando su pozo se ve privada de la libre disposici¨®n del mismo y adem¨¢s, transcurridos los 50 a?os que generosamente se conceden, desaparece por completo incluso el derecho a continuar aprovechando las aguas.

Por mucho que parezcan 50 a?os, est¨¢ claro que son insuficientes para legitimar una privaci¨®n de derecho sin indemnizaci¨®n. O si no, ?qui¨¦n se ver¨ªa satisfecho s¨ª le expropiasen su vivienda sin indemnizaci¨®n alguna, pero dej¨¢ndole vivir en ella en los 50 a?os siguientes?

Expropiar sin indemnizar

Por lo que respecta a sostener que no hay nacionalizaci¨®n del agua no vale la pena ni insistir: la ley opera una privaci¨®n de derechos de forma generalizada, t¨ªpica de la nacionalizaci¨®n, por m¨¢s que no utilice en ninguno de sus art¨ªculos tal expresi¨®n (como tampoco utiliza en absoluto la expresi¨®n derecho de propiedad, como si tratase as¨ª de hacer olvidar que de lo que se trata es precisamente de privar a sus titulares de tal derecho).

En cuanto al segundo argumento, dec¨ªa que me parece m¨¢s peligroso, no porque parezca m¨¢s dif¨ªcil de rebatir, sino por las consecuencias grav¨ªsimas que su aceptaci¨®n llevar¨ªa consigo.

Quienes defienden dicha tesis se apoyan en el art¨ªculo 128? de la Constituci¨®n, que en su apartado segundo dispone que "mediante ley se podr¨¢ reservar al sector p¨²blico recurso o servicios esenciales, especialmente en caso de monopolio, y asimismo acordar la intervenci¨®n de empresas cuando as¨ª lo exigiere el inter¨¦s general".

Como en dicho art¨ªculo nada se dice de indemnizaci¨®n, y al propio tiempo no es lo mismo la expropiaci¨®n, que es una privaci¨®n singular de derechos, que afecta en principio, s¨®lo a una persona en favor de otra, que la nacionalizaci¨®n, que afecta siempre a grupos numerosos de personas y hace que sus bienes pasen al Estado (o al sector p¨²blico en t¨¦rminos m¨¢s amplios), parece -sostiene- que dicha indemnizaci¨®n no es constitucionalmente indispensable, pues de lo contrario en muchos casos resultar¨ªa imposible practicar la nacionalizaci¨®n.

La Constituci¨®n es clara

Rebatir esta tesis supone recordar, por un lado, que el art¨ªculo 33? de la Constituci¨®n no prev¨¦ excepci¨®n alguna a la necesidad de indemnizaci¨®n ni se refiere a la expropiaci¨®n, sino a toda privaci¨®n de bienes o derechos, y, lo que es m¨¢s importante, que precisamente esta exigencia de indemnizaci¨®n es una de las garant¨ªas de todos los ciudadanos frente a un abuso por parte del Estado de sus poderes de nacionalizaci¨®n. En otras palabras, el Estado no podr¨ªa, incluso mediante ley, proceder a la nacionalizaci¨®n de sectores tan extensos e importantes que hicieran imposible la indemnizaci¨®n. Pensemos, por ejemplo, en recursos tan esenciales como el suelo urbano. Su nacionalizaci¨®n y la declaraci¨®n de que todo el suelo y los inmuebles existentes pasasen a ser de dominio p¨²blico no podr¨ªa efectuarse en la pr¨¢ctica, cabe suponer, ante las dimensiones enormes de la indemnizaci¨®n precisa. En tales circunstancias, puede concluirse que el Estado tiene el poder de nacionalizar todos los recursos o servicios esenciales, pero s¨®lo si racionalmente puede satisfacer la necesaria indemnizaci¨®n. La propiedad estatal de los medios de producci¨®n no podr¨ªa lograrse, por consiguiente, mediante este mecanismo.

El caso del agua, por su car¨¢cter esencial para la vida y por la generalizaci¨®n o difusi¨®n de su propiedad, guarda importantes semejanzas con el ejemplo extremo antes citado.

Decir que todas las aguas pasan a ser p¨²blicas afirmando que aqu¨ª no ha pasado nada porque los titulares seguir¨¢n disfrutando de las mismas durante 50 a?os viene a ser lo mismo que afirmar que tampoco pasar¨ªa nada si se declarasen p¨²blicos todos los medios de producci¨®n permitiendo a sus actuales titulares seguir utiliz¨¢ndolos durante 50 a?os teniendo despu¨¦s preferencia para recibir una concesi¨®n sobre los mismos.

Y esto, manifiestamente, no es de recibo.

Proyecto inconstitucional

Para concluir con el proyecto de ley de Aguas, s¨®lo queda decir que la nacionalizaci¨®n de las aguas subterr¨¢neas no s¨®lo resultar¨ªa inconstitucional en los t¨¦rminos en que ha sido planteada, sino que adem¨¢s no es en. absoluto ni necesaria ni conveniente.

No es necesaria porque los problemas que se pretende resolver con ello tienen soluci¨®n sencilla con las facultades de intervenci¨®n de los poderes p¨²blicos, con la aplicaci¨®n de las normas que rigen la vecindad entre propietarios y, en ¨²ltima instancia, con las que corresponden a la comunidad de bienes.

No es conveniente porque, en definitiva, la soluci¨®n nacionalizadora supondr¨ªa un freno total a la iniciativa privada en la b¨²squeda de nuevos recursos h¨ªdricos hasta ahora inexplotados.