Libertad de acatamiento

Una serie de cuestiones problem¨¢ticas, corno el aborto, el desacato, las drogas o la insumisi¨®n, est¨¢n poniendo en tela de juicio las bases de nuestra justicia. Mucho tiempo despu¨¦s de haber fomalizado la transici¨®n, y tras un prolongado mandato de la vigente mayor¨ªa parlamentaria, todav¨ªa contin¨²a pendiente la civilizaci¨®n del servicio militar y del derecho penal. A este ¨²ltimo respecto, como sostiene Bianchi, el objetivo debiera ser que el derecho penal se despenalice y se aproxime al modelo de derecho civil. Sin ¨¢nimo de meterse en camisa de once varas, parece conveniente recordar, partiendo de autores como Savater, Escohotado y Lamo de Espinosa, tres principios a los que deber¨ªa acogerse el derecho real, a fin de modernizarse y democratizarse.Primero, s¨®lo debe penalizarse la acusaci¨®n de da?os f¨ªsicos y reales, objetivamente cuantificables, y nunca la supuesta provocaci¨®n de da?os imaginarios, s¨®lo subjetivamente perceptibles. En particular, todos los "delitos sin v¨ªctimas", como el desacato o el esc¨¢ndalo p¨²blico, deben ser despenalizados. Es cierto que las fronteras no est¨¢n siempre claras, pues entre la calumnia (da?o real) y la cr¨ªtica (da?o imaginario) puede no haber m¨¢s que un paso. Pero en el terreno de los principios la distinci¨®n es inequivoca. La libertad de expresi¨®n exige despenalizar todos los delitos de opini¨®n, incapaces de causar v¨ªctimas. Lo cual incluye desde luego el supuesto desacato a las instituciones p¨²blicas. Es preciso se?alar que mucho mayor desacato habr¨ªa cometido el episcopado al atacar al Parlamento y a la soberan¨ªa. popular que el ginec¨®logo al criticar a unos jueces o fiscales. Pero ninguno de ambos desacatos es penalizable, pues su expresi¨®n no causa da?os ni v¨ªctimas reales. Como advierte Escohotado, la "lesa majestad" es literalmente inestimable, al no poder calcularse la cuant¨ªa de la herida infligida, con respecto a la cual poder estimar la pena proporcional.

En segundo lugar, en la causaci¨®n objetiva de da?os reales hay que distinguir entre los propios y los ajenos. Como insiste Lamo de Espinosa, el derecho moderno debe reconocer y respetar el derecho de autoperjudicarse. S¨®lo se puede perseguir penalmente a quien cause da?os a los dem¨¢s, pero nunca a quien se los cause a s¨ª mismo, haciendo uso de una inalienable libertad personal. Lo cual exige, por ejemplo, despenalizar el consumo voluntario de cualesquiera sustancias t¨®xicas, por autodestructivas que sean: y tanto el consumo privado como el realizado en p¨²blico que no modifica el da?o real causado y s¨®lo a?ade supuestos da?os imaginarios del tipo de la obscenidad o el esc¨¢ndalo p¨²blico. Sin v¨ªctimas ajenas no hay delito.

Por ¨²ltimo, y en tercer lugar, hay que distinguir entre la necesaria prohibici¨®n de causar da?os ajenos y la imposible prescripci¨®n de cumplir actos obligatorios. En principio, en una sociedad moderna, que ya no es una sociedad de estamentos o de familias, sino una sociedad de individuos, basada en el libre albedr¨ªo de la autodeterminaci¨®n personal, no resulta posible exigir penalmente el cumplimiento de ninguna obligaci¨®n. Por el contraruo, la ley debe proteger la libertad de acci¨®n, impidiendo que esa libertad quede coartada o sujeta a cualquier obligaci¨®n externa que no sea voluntariamente aceptada. La ¨²nica excepci¨®n de este principio es la provisi¨®n de los bienes p¨²blicos (empezando por el propio Estado), que debe ser obligatoriamente costeada por todos los ciudadanos. Es decir, si se puede exigir penalmente el pagar mpuestos (aunque se sea consejero de alguna comunidad aut¨®noma), pero no se puede exigir penalmente el ser funcionario ni servidor obligatorio del Estado. De este principio se deriva, naturalmente, la desaparici¨®n del servicio militar obligatorio, ese antijur¨ªdico residuo premoderno.

El derecho penal no debe ser utilizado para imponer una obligaci¨®n personal (excepci¨®n hecha de la provisi¨®n, que no la prestaci¨®n, de los bienes p¨²blicos). Y esto no es s¨®lo una inconveniencia normativa, sino adem¨¢s una imposibilidad real y un absurdo l¨®gico: el comportamiento libre no puede ser obligatorio. Al menos as¨ª sucede con toda aquella clase de actos (especialmente los expresivos y no tanto los instrumentales, seg¨²n observa Lamo de Espinosa) que s¨®lo pueden surgir de la libre iniciativa personal: como son el hero¨ªsmo, el patriotismo, la solidaridad, el altruismo o, como apunta Savater, la maternidad. El amor a la patria y el respeto por la justicia, como el respeto por los padres y el amor a los hijos, es algo que nunca puede obtenerse por decreto. Por el contrario, o surge libre y voluntariamente o no surge en absoluto m¨¢s que como ficticio simulacro mercenario, si es que resulta impuesto coactivamente o sobornado. Pues todas estas conductas que exigen sincero compromiso y propia elecci¨®n no pueden ser acatadas m¨¢s que libre y voluntariamente. De ah¨ª que su desacato nunca deba ser perseguido por la justicia penal.

?Se puede acatar coactivamente la propia maternidad, si es que se produce por azar inintencionadamente? Parece claro que resulta imposible ser madre a la fuerza y por decreto. Al menos, si entendemos ser madre en sentido moderno y civilizado (lo que incluye la educaci¨®n sentimental de los hijos, adem¨¢s de su crianza responsable), y no en el meramente biol¨®gico de parir cr¨ªas impersonalmente. Anta?o, cuando el emparejamiento se produc¨ªa por inter¨¦s familiar y no por libre elecci¨®n personal, se supon¨ªa que el amor pod¨ªa surgir tras habituarse a su imposici¨®n coactiva. Pero en la moderna sociedad del libre albedr¨ªo s¨®lo el odio puede surgir de las obligaciones personales impuestas por la fuerza.

Por tanto, no parece que quepa descartar la plena juridicidad de una ley de plazos para el aborto. Es cierto que toda interrupci¨®n voluntaria del embarazo supone un da?o real y objetivo que se inflige al feto: no es, pues, un asunto de libertad de conciencia, como se afirma err¨®neamente. Pero el feto no es un ajeno sujeto de derechos, sino un bien propio de la madre, jur¨ªdicamente protegible. ?Qui¨¦n es el sujeto titular de ese bien? Si es s¨®lo un bien privado, entonces es la madre (y en mucha menor medida el padre, del que ya no depende el feto para su sobrevivencia) quien tiene derecho a causarse da?os propios y autoperjudicarse renunciando a ¨¦l. Pero si adem¨¢s es un bien p¨²blico, entonces el Estado debe subvencionarlo, financiando a quien quiera hacerse cargo libre y voluntariamente de ¨¦l adopt¨¢ndolo como madre responsable. Y aqu¨ª es donde la contradicci¨®n se produce. En tanto que bien p¨²blico, si la madre no desea tener el hijo, el Estado no puede obligarle: s¨®lo buscarle otra madre sustitutoria que se ofrezca para hacerse cargo de ¨¦l. Pero en tanto que bien privado, propio de la madre a la que pertenece, el Estado no puede obligar a ¨¦sta a que lo ceda y enajene. En consecuencia, la responsabilidad ¨²ltima de decidir corresponde a la embarazada, po ser la ¨²nica capaz de acatar libre y personalmente su propia matemidad.

es profesor titular de Sociolog¨ªa de la Universidad Complutense.