Aberraci¨®n y sectarismo

El se?or Agust¨ªn Blanco me reprocha desde Par¨ªs (EL PA?S, 16 de enero de 1995) que me haya indignado indebidamente en el art¨ªculo que publiqu¨¦ el d¨ªa 6 con el t¨ªtulo Dudas constitucionales en este mismo espacio. He vuelto a leerlo detenidamente y no he advertido que el tono de mi art¨ªculo fuera de indignaci¨®n y de esc¨¢ndalo, pero estoy dispuesto a admitir el reproche, ya que si as¨ª ha sido interpretado, es que en algo me debo haber excedido. Como lo ¨²ltimo que deseo es a?adir crispaci¨®n a la vida pol¨ªtica del pa¨ªs, tomo buena nota del reproche e intentar¨¦ que no puedan volver a hac¨¦rmelo.Lo que no puedo compartir en modo alguno es el final de su carta, con la distinci¨®n entre el "meollo del asunto" y "lo dem¨¢s, que es lo de menos". La justicia del Alcalde de Zalamea: "Qu¨¦ importa errar en lo de menos" (garant¨ªas procesales) "si acert¨® en lo principal" (justicia material), no puede ser nunca la justicia del Estado de derecho. ?nicamente si se respeta "lo de rnenos" se puede acertar en "lo principal". Sobre esto hay que ser tan firme como sobre la condena del terrorismo de Estado. No se puede "contextualizar" el terrorismo de Estado para justificar subrepticiamente su existencia, pero tampoco se pueden "contextualizar" las garant¨ªas constitucionales en el proceso penal, a fin de justificar subrepticiamente la excepci¨®n de su vigencia en un determinado caso. En ning¨²n caso se puede justificar el terrorismo de Estado y en ning¨²n caso se puede justificar la excepci¨®n de la vigencia de las garant¨ªas constitucionales en el proceso penal. En ning¨²n caso. ?De acuerdo?

Sigamos. El d¨ªa 14, Perfecto Andr¨¦s Ib¨¢?ez publicaba un art¨ªculo con el t¨ªtulo Garant¨ªas procesales en el 'caso GAL', en el que mostraba su disconformidad con el m¨ªo del d¨ªa 6 e intentaba demostrar la constitucionalidad de la instrucci¨®n del sumario por parte del juez Garz¨®n. Despu¨¦s de haberlo estudiado detenidamente, tengo que decir que las dudas que ten¨ªa no s¨®lo no se han visto despejadas, sino que han aumentado. Si realmente una persona tan cualificada como Perfecto Andr¨¦s Ib¨¢?ez eso es lo ¨²nico que puede argumentar a favor de la constitucionalidad de la instrucci¨®n del sumario de los GAL, entonces es muy dif¨ªcil que no sea anticonstitucional. Veamos por qu¨¦. El primer argumento que utiliza el magistrado Ib¨¢?ez para rebatir mis dudas sobre la constitucionalidad de la ley de 1985, que ha posibilitado que el juez Garz¨®n contin¨²e instruyendo el sumario de los GAL tras su paso por el Ministerio del Interior, es el de que la ley no es buena, pero ello no quiere decir que sea anticonstitucional. Y pone un ejemplo. De la misma manera que la ley que reform¨® la elecci¨®n de los vocales del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) no era una buena ley y no por ello fue declarada anticonstitucional por el Tribunal Constitucional (TC), pues exactamente igual ocurre con la reforma de 1985. Ser¨ªa una ley no buena, pero no anticonstitucional. A primera vista, el argumento parece tener cierta consistencia. Pero, s¨®lo a primera vista. En cuanto se lo analiza detenidamente, se comprueba que carece de todo fundamento. Por varias razones.

En primer lugar, porque el status constitucional de las garant¨ªas procesales penales y del CGPJ es completamente distin to. Las primeras son una conditio sine qua non del Estado de derecho, mientras que el segundo no lo es. Como record¨® el TC en la sentencia a la que se refer¨ªa P. A. Ib¨¢?ez, el CGPJ no es un ¨®rgano necesario para el Estado de derecho. Existe en algunos pa¨ªses democr¨¢ticos, pero no en todos, ni siquiera en la mayor¨ªa. Es un ¨®rgano que el constituyente de 1978 consider¨® que pod¨ªa ser ¨²til para reforzar la independencia del poder judicial. Pero si no lo hubiera incluido en la Constituci¨®n, no por ello el Estado espa?ol habr¨ªa dejado de ser un Estado de derecho. Las garant¨ªas procesales penales, por el contrario, no pueden faltar y no faltan en ning¨²n Estado de derecho digno de tal nombre. Si el constituyente espa?ol no las hubiera incluido, Espa?a no ser¨ªa un Estado de derecho, no se habr¨ªa podido incorporar a la CEE (hoy UE), etc¨¦tera. Para el Estado de derecho las garant¨ªas procesales, y el CGPJ son cosas muy distintas.

Justamente por eso, el constituyente espa?ol dispuso que la reforma de las garant¨ªas procesales (art¨ªculos 24 y 25) s¨®lo pueda hacerse a trav¨¦s del procedimiento previsto en el art¨ªculo 168, mientras que la reforma del CGPJ ha de hacerse a trav¨¦s del procedimiento del art¨ªculo 167. Reformar las garant¨ªas procesales penales es cambiar de Constituci¨®n y no introducir un cambio en la Constituci¨®n. La distinci¨®n de status no es, por tanto, doctrinal, sino normativa. Es lo que dispuso expresamente el constituyente espa?ol que fuera.

Esta diferencia de status, como no puede ser de otra manera, repercute en la posici¨®n del legislador cuando tiene que regular las primeras o el segundo. El legislador de las garant¨ªas procesales es el legislador de los derechos fundamentales. El legislador del CGPJ no lo es. De ah¨ª que el canon de constitucionalidad para enjuiciar su obra sea distinto y mucho m¨¢s exigente en un caso que en otro. La libertad de configuraci¨®n del legislador es mucho m¨¢s reducida en el primer caso que en el segundo.

M¨¢s todav¨ªa. En lo que a las garant¨ªas procesales penales se refiere, el margen del legislador es pr¨¢cticamente nulo, en especial en lo que a los presupuestos o premisas constitucionales del proceso penal ata?e.

Esto es una exigencia inexcusable del Estado de derecho. Pues, aunque de todos es sabido que el derecho no es una ciencia exacta, sin embargo, en lo que al proceso penal se refiere, el derecho si se aproxima a las ciencias exactas por el car¨¢cter que debe tener el resultado que a trav¨¦s de dicho proceso penal se alcanza. El proceso penal son las matem¨¢ticas del derecho. El resultado del proceso penal tiene que ser la verdad m¨¢s absoluta posible en las relaciones humanas. Si hay dudas, no hay verdad. De ah¨ª la antiqu¨ªsima m¨¢xima procesal in dubio pro reo, elevada por el constituyente a la categor¨ªa de derecho subjetivo, con todo lo que ello quiere decir en la CE.

Es de esta exigencia del Estado de derecho de donde se deriva que el legislador no tenga margen de maniobra para configurar las premisas constitucionales del proceso penal. Como todo cient¨ªfico sabe, si se manipula el punto de partida de una investigaci¨®n, el resultado no es fiable. La m¨ªnima falta de rigor en el punto de partida desvirt¨²a toda la investigaci¨®n.

Eso es exactamente lo que ocurre en el proceso penal. Cualquier desviaci¨®n en el punto de partida, por peque?a que sea, desvirt¨²a la investigaci¨®n, la convierte en anticonstitucional. Aqu¨ª no caben ambig¨¹edades, como en el art¨ªculo 122.3 CE, en el que se utiliza la expresi¨®n "entre Jueces y Magistrados", que puede ser interpretada como entre y por o exclusivamente como entre. Esto es posible respecto de un ¨®rgano constitucional muy importante, pero no indispensable para el Estado de derecho, pero no es posible respecto de las garant¨ªas procesales, sin las cuales el Estado de derecho no puede existir. La ley que regule el CGPJ puede ser una ley no buena pero constitucional. Una ley no buena sobre las premisas constitucionales del proceso penal no puede no ser anticonstitucional. Aqu¨ª no puede haber dudas.

Como puede verse, en cuanto se profundiza un poco y se sit¨²an los art¨ªculos constitucionales en juego (los art¨ªculos 24 y 25, por un lado, y el 122, por otro) en el lugar en el que los puso el constituyente, el argumento pierde toda consistencia.

El segundo de los argumentos de P. A. Ib¨¢?ez tampoco tiene m¨¢s consistencia que el primero. El juez Garz¨®n, seg¨²n ¨¦l, podr¨ªa continuar instruyendo el sumario de los GAL, a pesar de haber sido secretario de Estado en el Ministerio del Interior, porque "no es imaginable que haya podido hallar informaciones de eventual eficacia inculpatoria contra los imputados en los GAL".

Hacer uso del t¨¦rmino imaginable en relaci¨®n con un proces¨® penal no puede dejar de causar asombro. La imaginaci¨®n y el proceso penal est¨¢n re?idos, aunque el proceso penal pueda ser y haya sido un punto de partida extraordinariamente fecundo para la creaci¨®n literaria y cinematogr¨¢fica. Pero para el mundo del derecho no vale. El argumento s¨®lo ser¨ªa jur¨ªdicamente v¨¢lido si el t¨¦rmino imaginable pudiera ser sustituido por el t¨¦rmino posible. No es una cuesti¨®n de verosimilitud, sino de imposibilidad absoluta, sobre la que no puede existir ninguna duda. ?sta es la exigencia del Estado de derecho.

Y es as¨ª no por casualidad, sino porque dicha exigencia es la que define la naturaleza constitucional del poder judicial, que no es otra que su independencia en la aplicaci¨®n de la ley.

Si no estoy equivocado en lo que ense?o a los alumnos de Derecho Constitucional de la Universidad de Sevilla, independencia del poder judicial en la aplicaci¨®n de la ley quiere decir fundamentalmente dos cosas:

1. Independencia social, esto es, independencia del poder judicial respecto de las voluntades particulares de cualquier tipo, ya que el poder judicial s¨®lo depende de la voluntad general, de la ley. Es su dependencia exclusiva de la ley la que impone su independencia de todo lo dem¨¢s. Su legitimaci¨®n democr¨¢tica es el fundamento de su independencia social.

2. Independencia pol¨ªtica. El juez depende de la ley pero no del legislador. Su legitimaci¨®n democr¨¢tica tiene que ser objetiva y pret¨¦rita y no puede ser nunca subjetiva y presente. El juez tiene que ser independiente frente a los poderes pol¨ªticos que crean la ley, a la cual ¨¦l despu¨¦s est¨¢ sometido.. El juez obedece a la criatura, pero no al creador.

Independencia del poder judicial frente a los poderes sociales en cuanto que son manifestaci¨®n de voluntades particulares. Independencia frente a los poderes pol¨ªticos, salvo cuando el poder pol¨ªtico se objetiva en una norma jur¨ªdica expresiva de la voluntad general. Esta doble independencia constituye la naturaleza del poder judicial. Y ambas arrancan de su espec¨ªfica legitimaci¨®n democr¨¢tica. Esa doble independencia es la que se traduce a trav¨¦s de la expresi¨®n juez natural. Todas las caracter¨ªsticas que definen org¨¢nicamente al juez natural no tienen otra finalidad que la de garantizar la independencia del poder judicial en la aplicaci¨®n de la ley.

Justamente por eso, esta exigencia no admite ni una sola excepci¨®n. Tiene que ser exigida de forma individual para todos los integrantes del poder judicial. Pues lo que diferencia al poder judicial de los otros poderes del Estado es que es un poder detentado individualmente. El parlamentario no es titular del poder legislativo. Ni siquiera el presidente del Gobierno es titular del poder ejecutivo. El juez, cada juez, s¨ª es, por el contrario, titular del poder judicial. Por eso el camino de ida y vuelta del juez no es posible constitucionalmente. Un juez no puede empezar conociendo de un caso como juez, pasar a ser secretario de Estado, y volver a conocer del mismo caso como juez. Esto es incompatible con la naturaleza constitucional del poder judicial. Ese juez no puede ser el juez natural de la Constituci¨®n. Ni de la espa?ola ni de ninguna otra.

Es verdad que para el ciudadano no familiarizado con el mundo del derecho puede resultar irritante que esto no se apreciara en el momento de hacer la ley y se aprecie ahora. Pero esto no es infrecuente en el universo jur¨ªdico. Una cosa es la ley en abstracto y otra cuando se tiene que aplicar en la realidad. Por eso el ordenamiento no impide que respecto de una ley que ha sido declarada constitucional por el TC en la resoluci¨®n de un Recurso de Inconstitucionalidad, se plantee despu¨¦s ante el mismo TC una Cuesti¨®n de Inconstitucionalidad por un juez. La misma ley que en abstracto pudo parecerle constitucional al TC, puede parecerle anticonstitucional en concreto, es decir, cu¨¢ndo se ponen de manifiesto los efectos perversos que su aplicaci¨®n produce.

La instrucci¨®n del sumario de los GAL es un caso t¨ªpico. Si el juez Garz¨®n se hubiera abstenido, posiblemente no estar¨ªamos discutiendo de la anticonstitucionalidad de la ley. Es la dificultad de encajar esta instrucci¨®n en la Constituci¨®n la que impone el an¨¢lisis constitucional de la ley que la hace posible.

?Se imagina alguien al Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) avalando la instrucci¨®n del sumario de los GAL? Recu¨¦rdese que dicho Tribunal acept¨® sin mucho entusiasmo la constitucionalidad de la Audiencia Nacional, en la medida en que su mera existencia pod¨ªa ser incompatible con el principio del juez natural. Y en el caso en el que se le plante¨® la cuesti¨®n al TEDH no concurr¨ªa ninguna circunstancia an¨®mala en el juez instructor. ?Qu¨¦ es lo que hubiera ocurrido si la constitucionalidad de la Audiencia Nacional se hubiera planteado en este caso?

Las dudas siguen existiendo. Por eso no acabo de entender c¨®mo un grupo de intelectuales y profesionales de indiscutible prestigio han podido afirmar en un Manifiesto (EL PA?S, 15 de enero de 1995) que "resultan aberrantes y sectarias las insinuaciones que intentan sostener la incapacidad del juez Baltasar Garz¨®n para llevar adelante este caso".

Me imagino que los firmantes dispondr¨¢n de argumentos constitucionales muy poderosos para hacer una afirmaci¨®n tan rotunda. A m¨ª, desde luego, se me escapan. Por muchas vueltas que le doy, no soy capaz de encontrar ninguno. Del an¨¢lisis de la Constituci¨®n Espa?ola que yo hago, m¨¢s bien se desprende lo contrario. Claro que admito que puedo estar en un error. Y puesto que se trata de un error que me conduce nada menos que a la aberraci¨®n y al sectarismo, me gustar¨ªa que me sacaran de ¨¦l. ?Estar¨ªa dispuesto alguno de los firmantes del Manifiesto a tener un debate p¨²blico conmigo sobre la constitucionalidad de la instrucci¨®n del sumario de los GAL?