Voto particular del magistrado Rom¨¢n Puerta

Mi discrepancia con el criterio de la mayor¨ªa del Tribunal se reduce, sustancialmente, a un solo punto: el de la calificaci¨®n que desde el punto de vista jur¨ªdico-penal debe darse al hecho de redactarse una factura en la que se refleja una relaci¨®n contractual inexistente, utilizada luego para realizar un desplazamiento patrimonial, calificado jur¨ªdicamente como constitutivo de un delito de apropiaci¨®n indebida.La sentencia de la Audiencia Nacional, actualmente en tr¨¢mite casacional en virtud del recurso interpuesto por el acusado, en cuanto aqu¨ª importa, declar¨® probado que el Sr. Conde hizo llegar al Sr. Abad una factura de Argentia Trust dirigida a Banesto Industrial Investment Inc., por importe de 600 millones de pesetas, por unos supuestos trabajos de car¨¢cter jur¨ªdico, financiero y de marketing, que fue hecha efectiva con cargo a una cuenta que la entidad deudora ten¨ªa abierta en la sucursal de Banesto del paseo de la Castellana, 7, de Madrid, sin que se acreditase que Banesto ni Banesto Industrial Investment hubiesen realizado encargo o contrato alguno con Argentia Trust, de modo que el importe del desplazamiento patrimonial ordenado por el Sr. Conde qued¨® excluido de los activos de la sociedad financiera sin raz¨®n alguna.

Estos hechos fueron calificados por el Tribunal de instancia como constitutivos de un delito de apropiaci¨®n indebida y otro de falsedad en documento mercantil (...) afirm¨¢ndose que para justificar la apropiaci¨®n del dinero se confeccion¨® una factura falsa, que la factura no responde a ninguna realidad, trat¨¢ndose de una creaci¨®n ficticia que se ha hecho pasar por genuina..., y que esta conducta aparece tipificada como delito de falsedad en documento mercantil ( ... ) del que responde como autor Mario Conde ( ... )

La representaci¨®n del acusado, Mario Conde, dedica el quinto de los motivos de casaci¨®n formulados en su recurso a impugnar la anterior calificaci¨®n de la Audiencia Nacional. En esencia, viene a decir el recurrente que la eventual discordancia entre la leyenda de la factura y los hechos reales cuya versi¨®n aqu¨¦lla trata de documentar carece de relevancia penal, a) porque, en definitiva, la conducta del imputado es at¨ªpica por cuanto la factura de autos constituye una de las denominadas falsedades inocuas; b) porque la condena por falsedad implica la violaci¨®n del principio non bis in ¨ªdem) porque, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala, es necesario distinguir el injusto penal de las meras irregularidades o infracciones contables; y d) porque existe un dato que debe operar como valioso criterio interpretativo de car¨¢cter general: la falsedad ideol¨®gica de la que se acusa al imputado es una figura residual, cuya incriminaci¨®n gen¨¦rica desaparece en el vigente C¨®digo, y se conserva, uti singuli, en supuestos excepcionales. Quiere ello decir que, con arreglo a la voluntad del legislador, este tipo penal merece una interpretaci¨®n restrictiva (v. Quinto Motivo de Casaci¨®n).

Asumo los razonamientos de la mayor¨ªa del Tribunal para rechazar las tres primeras razones del anterior motivo de casaci¨®n; pero discrepo de las dadas para estimar la cuarta.

( ... )La raz¨®n de mi discrepancia con la tesis mayoritaria se basa en una doble consideraci¨®n preliminar, por cuanto, de una parte, no es incuestionable que el nuevo C¨®digo Penal haya despenalizado en t¨¦rminos absolutos la falsedad ideol¨®gica cometida por particular (en principio, s¨®lo lo han sido los supuestos consistentes en faltar a la verdad en la narraci¨®n de los hechos que, por cierto, no es exactamente lo mismo que documentar acuerdos o manifestaciones de voluntad negocial inexistentes), y, de otra, que para interpretar adecuadamente el precepto penal cuestionado hay que tener en cuenta tanto el bien jur¨ªdico protegido por esta figura penal] como las caracter¨ªsticas propias del sistema de definici¨®n t¨ªpica de las falsedades documentales elegido por el legislador (que no ha sido el de distinguir simplemente entre falsedades materiales e ideol¨®gicas; pues ha optado por un sistema casu¨ªstico, enumerando exhaustivamente las formas comisivas falsarias en las que se entremezclan indiscriminadamente las materiales y las ideales con id¨¦ntico tratamiento penal). A esto hay que a?adir que las distintas formas comisivas del delito de falsedad documental pueden solaparse, de modo que una misma conducta falsaria puede ser susceptible de incardinarse en m¨¢s de un tipo ( ... )

En el elenco de formas comisivas del delito de falsedad documental de nuestro C¨®digo Penal figura la de simular un documento de manera que induzca a error sobre su autenticidad. El C¨®digo Penal de 1973 (art. 302. 9?) no precisaba m¨¢s. El nuevo C¨®digo (art 390.1.2?), por su parte, admite expresamente que la simulaci¨®n puede ser total o parcial, lo que supone, sin duda, una mayor amplitud del tipo penal en el nuevo C¨®digo.

La simulaci¨®n de un documento -en referencia concreta a los escritos- consiste en la confecci¨®n de un escrito que re¨²na formalmente los requisitos comunes a todo documento y que adolezca de falsedad. Dicha falsedad, en principio y en atenci¨®n a las descripciones t¨ªpicas delos delitos de falsedad documental de nuestros c¨®digos, tanto puede ser ideol¨®gica corno material. Lo que este tipo penal protege es la integridad del documento, que puede afectar tanto a su autenticidad como a su veracidad. En consonancia con ello, la doctrina considera la simulaci¨®n documental, unas veces, como falsedad material, otras, como falsedad ideol¨®gica, y, en ocasiones, como falsedad mixta. Se trata, en suma, de una cuesti¨®n controvertida entre los autores y que debe examinarse en relaci¨®n con el caso concreto de que se trate.

El bien jur¨ªdico protegido por los delitos de falsedad documental constituye una cuesti¨®n que no es pac¨ªfica en el campo doctrina].

( ... )Desde el punto de vista de la jurisprudencia, tiene declarado este Tribunal que el bien jur¨ªdico por las falsedades documentales, en general, lo constituye la veracidad y seguridad del tr¨¢fico, y que la falsedad, como mutaci¨®n de la verdad, ha de recaer sobre aspectos esenciales del documento ( ... ) Y, en relaci¨®n con la simulaci¨®n de documentos 1973), que la m¨¢s caracterizada y relevante falsificaci¨®n de un documento de cualquier clase consiste en simularlo ¨ªntegramente ( ... ) Sobre la base de la anterior doctrina, es preciso concluir que la calificaci¨®n jur¨ªdica asumida por la Audiencia Nacional debe estimarse ajustada a Derecho y que, por ende, procede la desestimaci¨®n del quinto motivo del recurso.

( ... )Desde el punto de vista del bien jur¨ªdico protegido, parece obvio que si la alteraci¨®n de un determinado dato, jur¨ªdicamente relevante, de un documento puede merecer la adecuada protecci¨®n del ordenamiento jur¨ªdico a trav¨¦s de la imposici¨®n de una pena a la persona responsable de la misma, que tal protecci¨®n y tal sanci¨®n no existan cuando la alteraci¨®n de la realidad documental alcanza no ya a una parte del documento cuanto a la propia existencia del mismo, al no responder a ninguna realidad, como dice en su sentencia la Audiencia Nacional.