Sentencia del Supremo sobre el 'caso Argentia'

En la Villa de Madrid, a veintis¨¦is de febrero de mil novecientos noventa y ocho.En el recurso de casaci¨®n por infracci¨®n de ley que ante nos pende con el n¨²m. 1384/97, interpuesto por D. Mario Conde Conde, contra la Sentencia dictada por la Secci¨®n Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en el Procedimiento Abreviado n¨²m. 165193 procedente del Juzgado Central n¨²m. 3, en que fue condenado como autor de un delito de apropiaci¨®n indebida en concurso ideal con un delito de falsedad en documento mercantil, a la pena de seis a?os de prisi¨®n y a doce meses de multa con la accesoria de inhabilitaci¨®n especial para ejercer funciones de administraci¨®n en entidades financieras durante el tiempo de duraci¨®n de la pena y a indemnizar al Banco Espa?ol de Cr¨¦dito en la cantidad de 600.000 pesetas, habiendo sido partes el recurrente representado por el Procurador D. Antonio Andr¨¦s Garc¨ªa Arribas y el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado Sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen bajo Ponencia de D. Jos¨¦ Jim¨¦nez Villarejo que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

1. El primer motivo formalizado en el recurso, que se ampara en el art. 5.4 LOPJ, denuncia la infracci¨®n del derecho a la tutela judicial efectiva que a todos se reconoce en el art. 24.1 CE y que al acusado le habr¨ªa sido violado, seg¨²n la tesis mantenida(...). El motivo debe ser desestimado ( ... ). El recurrente pretende que declaremos vulnerado el derecho fundamental que invoca porque el Tribunal de instancia no acord¨® de oficio el env¨ªo de una nueva comisi¨®n rogatoria a las autoridades judiciales suizas siendo la misma, en su opini¨®n, necesaria para conocer toda la verdad de lo ocurrido en el caso y, sobre todo, para llegar a la conclusi¨®n que se expresa en la declaraci¨®n de hechos probados. A tal pretensi¨®n hemos de contestar: a) que si era del inter¨¦s del acusado la pr¨¢ctica de dicha comisi¨®n; b) que la facultad concedida al Tribunal en el art. 729.20 LECr expresamente invocado en el motivo, que except¨²a, de la prohibici¨®n de practicar en el juicio oral otras diligencias que las propuestas por las partes, a las que el Tribunal considere necesarias para la comprobaci¨®n de los hechos que hayan sido objeto de los escritos de calificaci¨®n, constituye efectivamente una facultad cuyo uso no puede ser censurado en un recurso como el de casaci¨®n; y c) que si, como consecuencia de la falta de la citada comisi¨®n rogatoria los hechos que fundamentaban la pretensi¨®n punitiva no hubiesen quedado, al parecer del recurrente, debidamente esclarecidos, no se habr¨ªa violado con ello su derecho a la tutela judicial efectiva puesto que a¨²n tendr¨ªa la posibilidad de combatir la declaraci¨®n de hechos. probados a que se hubiese llegado sin contar con la mencionada prueba. La falta de una prueba que se considera imprescindible para la afirmaci¨®n de ciertos hechos no quebranta el derecho a la tutela judicial; simplemente debilita, en su caso, la solidez inculpatoria de los hechos. Y si es as¨ª, el acusado no queda indefenso.

2. En el segundo motivo del recurso, procesalmente residenciado en el art. 6.4 LOPJ, se denuncia la infracci¨®n del derecho a la presunci¨®n de inocencia ( ... ). La argumentaci¨®n de este motivo tiene como punto de partida el presupuesto de que al acusado se le ha condenado por haberse apoderado o haber sido el destinatario real de la suma de seiscientos millones de pesetas que, por su orden, fue transferida de la cuenta que manten¨ªa "Banesto Industrial Investment Ltda.". A tales razonamientos lo primero que hay que contestar (...) es que en la declaraci¨®n de hechos probados de la Sentencia recurrida no se dice que el acusado se apoderase de la suma transferida ni que el mismo fuese su destinatario real. Tampoco en la fundamentaci¨®n jur¨ªdica de la Sentencia es posible encontrar dicha afirmaci¨®n f¨¢ctica ( ... ). Pues bien, si reducimos el hecho imputado al acusado en la narraci¨®n f¨¢ctica de la Sentencia recurrida a haber dispuesto "de bienes del Banco que le correspond¨ªa administrar, sin dar ninguna respuesta apropiada y coherente sobre su uso", no se puede decir que, por haberlo declarado probado, se haya violado el derecho del acusado a la presunci¨®n de inocencia.

3. El derecho a la presunci¨®n de inocencia, como una abundante doctrina emanada del Tribunal Constitucional y de esta misma Sala se ha encargado de esclarecer (...). Es una verdad interina que ampara al acusado de cualquier delito y que s¨®lo cede cuando un Tribunal competente lo encuentra y declara culpable sobre la base de una prueba que tenga un inequ¨ªvoco sentido de cargo y que se haya practicado sin vulneraci¨®n directa ni indirecta de derecho fundamental alguno.

4. Se dice en el motivo del recurso ahora analizado que el hecho de la transferencia es el "¨²nico inequ¨ªvocamente probado". No es cierto.

(...) Estos otros hechos son los siguientes: a) El importe del desplazamiento patrimonial a la cuenta de "Argentia Trust" ordenado por el acusado qued¨® excluido de los activos de Banesto por haberse realizado la transferencia a cargo de BII, sociedad instrumental de aqu¨¦l y en pago de una presunta deuda del mismo. b) En la contabilidad de Banesto no se hizo apunte alguno referente a la transferencia procedente de BIl que convirti¨® a esta Entidad en deudora de la primera, c) La comisi¨®n ejecutiva de Banesto no autoriz¨® el pago de la factura a que formalmente correspond¨ªa la transferencia, aunque en una copia de la misma se hizo figurar una leyenda, sin firma, que dec¨ªa: "Aprobado por comisi¨®n ejecutiva de 10 de julio de 1990. Consejero Delegado, proc¨¦dase al pago", lo que claramente pone de relieve que la autorizaci¨®n de la comisi¨®n ejecutiva era obligada. d) La factura citada, aparentemente expedida por "Argentia Trust", sociedad registrada en Saint Vincent que no figura como tal en ning¨²n registro espa?ol y a la que no se ha otorgado n¨²mero de identificaci¨®n fiscal, respond¨ªa a "trabajos realizados de car¨¢cter jur¨ªdico, financiero y de marketing, con objeto de estudiar la aceptaci¨®n por los mercados financieros internacionales de una colocaci¨®n privada de acciones de la Corporaci¨®n Industrial y Financiera". e) Ni de los trabajos a que se refiere la factura, pese a la indiscutible importancia del precio pagado por los mismos, ni del contrato en el que se habr¨ªa convenido su realizaci¨®n, se ha encontrado el menor rastro en la documentaci¨®n de Banesto ni en la de BlI. Tenia, pues, ante s¨ª el Tribunal de instancia una pluralidad de indicios plenamente probados ( ... ).

5. En el tercer motivo de casaci¨®n ( ... ) se vuelve a denunciar la vulneraci¨®n del derecho fundamental a la presunci¨®n de inocencia.

El motivo debe ser estimado parcialmente. Por dos razones: a) porque la factura objeto de debate no responde a ninguna realidad, trat¨¢ndose de una creaci¨®n ficticia que se ha hecho pasar por genuina", y b) porque la factura "se confeccion¨®" bien por el propio acusado, bien por otra persona a su orden, lo que equivale a decir que no fue expedida por "Argentia Trust" ni firmada por la persona que la autoriza.

6. Los motivos cuarto y sexto del recurso pueden ser objeto de un an¨¢lisis conjunto. No constando la efectiva apropiaci¨®n o apoderamiento de fondos por parte del imputado y deduci¨¦ndose de los hechos probados un mero acto de disposici¨®n y correlativo desplazamiento patrimonial en perjuicio de la entidad bancaria, ello s¨®lo podr¨ªa constituir, en su caso, un supuesto de administraci¨®n fraudulenta o desleal del patrimonio societario. (... )

7. ( ... ) Lo cierto es que en el art. 535 del CP derogado se yuxtapon¨ªan -como siguen yuxtaponi¨¦ndose en el art. 252 del vigente dos tipos distintos de apropiaci¨®n indebida: el cl¨¢sico de apropiaci¨®n indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor leg¨ªtimo que las incorpora a su patrimonio con ¨¢nimo de lucro, y el de gesti¨®n desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposici¨®n tiene a su alcance. En esta segunda hip¨®tesis el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio, del administrador, ¨²nicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gesti¨®n desleal de aqu¨¦l, esto es, como consecuencia de una gesti¨®n en que el mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su "status".

8. ( ... ) Un acto como el relatado en la declaraci¨®n de hechos probados de la Sentencia recurrida es uno de los actos m¨¢s caracter¨ªsticos de la forma de administraci¨®n desleal que la doctrina m¨¢s reciente denomina "tipo de infidelidad". El acusado, como presidente del Consejo de Administraci¨®n de Banesto, en quien hab¨ªan sido delegadas las m¨¢s amplias funciones de administraci¨®n, ten¨ªa el deber de ser el m¨¢s celoso gestor de los intereses del Banco, pese a lo cual incumpli¨®, de la forma m¨¢s clamorosa, dicho deber realizando un acto de disposici¨®n mediante una orden de transferencia, no justificada por contraprestaci¨®n alguna en beneficio de Banesto, en favor de una entidad que, por sus peculiares caracter¨ªsticas, permite asegurar fue meramente veh¨ªculo para orientar el dinero en direcci¨®n desconocida(...).

9. El Tribunal de instancia ha condenado al acusado como autor de un delito de falsedad en documento mercantil. La falsedad documental radica, seg¨²n el Tribunal, en que la factura se confeccion¨® por el acusado u otra persona que obedec¨ªa sus ¨®rdenes. En la declaraci¨®n de hechos probados -insistimos- no se dice que el pago fuese consecuencia de un enga?o, sino de una orden del acusado al que naturalmente nadie enga?¨®.

10. Como es sabido, el art. 392. del CP de 1995 ha extra¨ªdo de la relaci¨®n de falsedades documertales punibles que pueden ser cometidas por los particulares las que consisten en "faltar a la verdad en la narraci¨®n de los hechos", esto es, las que son llamadas por la doctrina y la jurisprudencia falsedades ideol¨®gicas (...) No es ocioso recordar que la jurisprudencia ha tenido siempre por indiscutible que la simple mentira, por el mero hecho de que se escriba o documente, no se convierte en delito de falsedad; puede dar lugar a un delito de estala o de otra especie, pero no forzosamente a un delito de falsedad en documento p¨²blico o privado.

11. S¨ª hemos de decir que la pretensi¨®n de que contin¨²a siendo t¨ªpica la falsedad, cometida por un particular, que afecta exclusivamente a los hechos que se narran en el documento, mediante la subsunci¨®n sustitutor¨ªa de la acci¨®n en el tipo que consiste en simular en todo o en parte un documento de manera que induzca a error sobre su autenticidad, supone volver a penalizar una falsedad ideol¨®gica convirti¨¦ndola a tal efecto en falsedad material.

12. Entiende el recurrente que la referencia que se hace en la factura de "Argent¨ªa Trust" a los trabajos supuestamente realizados para la sociedad instrumental BIl ser¨ªa solamente, en el peor de los casos desde su punto de vista, una falta de veracidad en la narraci¨®n de los hechos, es decir, una falsedad ideol¨®gica no punible. Tiene en esto raz¨®n el recurrente ( ... ). La factura para cuyo pago se efectu¨® la transferencia de fondos que ya ha quedado jur¨ªdicamente calificada no fue simulada, sino aut¨¦ntica. Sin duda alguna, en la factura que obra en autos se minti¨® y con esta mentira se hubiera podido inducir en otros un enga?o que les hubiese llevado a realizar un acto de disposici¨®n patrimonial en su perjuicio, cosa que, como sabemos, no ocurri¨® en el caso "Argent¨ªa Trust", ya que esta entidad no enga?¨®, evidentemente, al acusado ni ¨¦ste tuvo que enga?ar a sus subordinados para que se hiciese la transferencia, pero, aunque as¨ª hubiese sido -importa subrayarlo-, no estar¨ªamos ante una falsedad en documento mercantil, sino ante la maquinaci¨®n enga?osa propia de la estafa. Procede, en consecuencia, estimar el quinto motivo del recurso, lo que nos lleva ya a la estimaci¨®n parcial del mismo.

PARTE DISPOSITIVA

Fallamos: Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de casaci¨®n interpuesto por la representaci¨®n procesal de D. Mario Conde Conde contra la Sentencia dictada por la Secci¨®n Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en el Procedimiento Abreviado n¨²m. 165/93, en que fue condenado, como autor de un delito de apropiaci¨®n indebida en concurso ideal con un delito de falsedad en documento mercantil a la pena de seis a?os de prisi¨®n y a la de doce meses de multa y, en su virtud, casamos y anulamos dicha Sentencia, declar¨¢ndose de oficio las costas de este recurso y dict¨¢ndose a continuaci¨®n otra m¨¢s ajustada a Derecho. P¨®ngase esta Sentencia, y la que a continuaci¨®n se dicte, en conocimiento de la Secci¨®n Primera de la Audiencia Nacional, a la que se remitir¨¢n cuantos antecedentes elev¨® en su d¨ªa a esta Sala.

As¨ª, por esta nuestra sentencia que se publicar¨¢ en la Colecci¨®n Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

SEGUNDA SENTENCIA

1. Integra todos los de nuestra sentencia anterior.

2. Los hechos declarados probados constituyen un delito de apropiaci¨®n indebida, habiendo sido aplicados en la sentencia rescindida los art¨ªculos del C¨®digo Penal vigente, el Tribunal de instancia decidir¨¢, o¨ªdo el reo y con arreglo a la segunda disposici¨®n transitoria de C¨®digo Penal de 1995, cual de los dos textos legales ha se aplicarse.

3. Del expresado delito es responsable en concepto de autor el acusado Mario Conde Conde."

4. No han concurrido en el hecho circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal precediendo imponer la pena correspondiente al delito mencionado en atenci¨®n a la muy cualificada gravedad del mismo por la importante cuant¨ªa del perjuicio ocasionado en su mitad superior y en la extensi¨®n que en el fallo de esta sentencia se fijar¨¢.

5. La ejecuci¨®n de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar los da?os y perjuicios por el mismo causados, que en este caso se cifran en 600 millones de pesetas que deber¨¢ abonar el acusado al Banco Espa?ol de Cr¨¦dito.

En consecuencia:

FALLAMOS:

Que debemos condenar y condenamos a D. Mario Conde Conde, como autor de un delito de apropiaci¨®n indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro a?os y seis meses de prisi¨®n y de multa de 10 meses con una cuota de 50.000 pesetas d¨ªa y a la accesoria de inhabilitaci¨®n especial para las funciones de administraci¨®n en entidades financieras durante el tiempo de la duraci¨®n de la pena, conden¨¢ndole as¨ª mismo a que indemnice a Banesto en la cantidad de 600 millones de pesetas y al abono de las costas causadas en la instancia