Reflexiones sobre el C¨®digo de Buen Gobierno

El C¨®digo de Buen Gobierno para los Consejos de Administraci¨®n de las sociedades cotizadas, recientemente difundido por la comisi¨®n creada al efecto por el Gobierno en 1997 (Informe Olivencia), representa un avance considerable en el proceso de mejora de las pr¨¢cticas de funcionamiento de las sociedades espa?olas, tan necesitadas de medidas serias de profesionalizaci¨®n y eficacia, pero tambi¨¦n plantea algunas inc¨®gnitas.Creaci¨®n de valor para los accionistas. La elecci¨®n, como fin ¨²ltimo de la actuaci¨®n del consejo, del concepto de maximizaci¨®n del valor de las acciones, ha de concretarse en f¨®rmulas que permitan, en cada momento, determinar y cuantificar el ?valor creado?. Crear valor para los accionistas de modo consistente no es sin¨®nimo de aumento del tama?o del balance, del cash-flow o de la cuota de mercado, de plusval¨ªas o beneficios extraordinarios ni de la revalorizaci¨®n coyuntural de las acciones. Consiste en desarrollar proyectos de inversi¨®n capaces de generar una rentabilidad superior al coste de los recursos con que se financian. Y en que la empresa sea capaz de retornar a los accionistas, por v¨ªa de amortizaci¨®n de acciones, aumento de dividendos, devoluci¨®n de nominal o de prima de emisi¨®n, los recursos que aqu¨¦llos puedan reinvertir en sus propios proyectos a tasas de rentabilidad superiores. ?Cu¨¢ntas empresas son capaces de superar este test de maximizaci¨®n del valor de las acciones?

Los consejeros independientes. La f¨®rmula escogida para diferenciar los consejeros externos dominicales -aqu¨¦llos que, en contraste con los consejeros internos o ejecutivos, ?acceden al consejo por ser titulares o representar a los titulares de paquetes accionariales de la compa?¨ªa con capacidad de influir por s¨ª solos o por acuerdos con otros, en el control de la sociedad?- y los consejeros independientes no est¨¢ trazada de manera n¨ªtida. ?Estamos ante una definici¨®n extendida del concepto de accionista significativo? ?No habr¨ªa sido mejor acudir al porcentaje legal del 5%?

La separaci¨®n real entre la posici¨®n del consejero independiente y el poder de quienes, desde dentro o desde fuera de la empresa, procuran su nombramiento va a estar, casi siempre, bajo sospecha. La imparcialidad no se satisface con la independencia formal respecto de los accionistas de control y el equipo de gesti¨®n, sino que exige una independencia real ante los poderes p¨²blicos, los partidos pol¨ªticos, los grupos de presi¨®n, los proveedores de bienes y servicios y los clientes de la empresa, lo que va a ser mucho m¨¢s dif¨ªcil de conseguir.

El informe atribuye a la figura del consejero independiente una representaci¨®n difusa o simb¨®lica de los intereses del capital flotante (accionistas ordinarios) y aconseja una f¨®rmula de proporci¨®n entre consejeros externos dominicales e independientes. Pero la concepci¨®n organicista de la Ley de Sociedades An¨®nimas (LSA) resulta incompatible con la concepci¨®n del consejero como ?representante pol¨ªtico? de un accionista o de un grupo de accionistas: la elecci¨®n de consejeros se sustenta en el acuerdo de la mayor¨ªa de la junta general, que es libre para designar a las personas que desee, aunque no sean accionistas ni tengan vinculaci¨®n alguna con la compa?¨ªa. El Consejo de Administraci¨®n es un ¨®rgano de car¨¢cter unitario, que adopta sus decisiones de forma colegiada y cuya voluntad se forma mediante acuerdo mayoritario. Los miembros del consejo no son mandatarios de los accionistas ni, menos a¨²n, de grupos o categor¨ªas de accionistas. Toda f¨®rmula que produzca un efecto de diferenciaci¨®n de segmentos de consejeros o de ?administraciones separadas? en el seno del consejo, resulta extra?a a la LSA. En la ley no hay consejeros ejecutivos internos ni consejeros externos, dependientes o independientes, significativos u ordinarios. Hay, por el contrario, una colegialidad org¨¢nica, un principo de mayor¨ªa de personas y no de capitales, una igualdad en la posici¨®n jur¨ªdica de los consejeros y en el derecho de voto, una inderogabilidad de la mayor¨ªa absoluta, una prohibici¨®n de mandatos imperativos o de instrucciones vinculantes de accionistas, grupos de accionistas o terceros, as¨ª como de pactos de sindicaci¨®n de voto, una supeditaci¨®n del derecho de voto al inter¨¦s social y, por supuesto, un r¨¦gimen de responsabilidad solidaria de los administradores.

La idea de representatividad o de proporcionalidad entre la propiedad de las acciones y la distribuci¨®n de las plazas del consejo s¨®lo aparece, para el ordenamiento jur¨ªdico, en el proceso de designaci¨®n de los consejeros. ?stos representan colectivamente a la totalidad de los accionistas, tanto presentes como futuros, no a la estructura accionarial existente en un momento determinado.

El consejo, ¨®rgano de gesti¨®n de la sociedad. En la LSA, el consejo es, a la vez, ¨®rgano de representaci¨®n de la sociedad e instancia permanente de car¨¢cter ejecutivo. La asignaci¨®n al consejo de una funci¨®n prioritaria de supervisi¨®n, unida al sistema de consejeros externos independientes, comporta el riesgo de conducir a un r¨¦gimen ?dualista?, de separaci¨®n entre control y gesti¨®n, en detrimento, como ha se?alado el Informe Hampel (enero 1998), de la necesaria aportaci¨®n del consejo al desarrollo del negocio y a la generaci¨®n de resultados.

En defecto de un consejo unitario, decisorio y plenario, las dem¨¢s recomendaciones sobre corporate governance pueden resultar est¨¦riles.

Una pluralidad de soluciones organizativas. Los objetivos de independencia, profesionalidad y eficacia de los consejos de administraci¨®n, acertadamente planteados por el Informe Olivencia, pueden abordarse por otras v¨ªas, seg¨²n las caracter¨ªsticas singulares de cada sociedad. Junto a la f¨®rmula de los consejeros independientes existen alternativas eficaces de consejeros externos imparciales. As¨ª, los consejeros asesores, cuando disfrutan de estabilidad, derecho de asistencia y voz en los consejos, o los propios consejeros dominicales cuando, ajenos a toda vinculaci¨®n retributiva con la compa?¨ªa que no sea la de los dividendos de sus acciones, est¨¢n en condiciones de actuar en el consejo con plena libertad.

Las entidades no cotizadas. Existen en Espa?a grandes sociedades an¨®nimas que no cotizan en Bolsa, as¨ª como otras empresas y entidades no organizadas jur¨ªdicamente bajo la forma de sociedades mercantiles, que operan y compiten en el mercado con las sociedades cotizadas, pero sin asumir el enorme c¨²mulo de obligaciones y de responsabilidades legales a cargo y coste exclusivo de estas ¨²ltimas.

Es el caso del sector financiero, cuyos operadores, cualquiera que sea su naturaleza jur¨ªdica o el estatuto de sus acciones, deber¨ªan estar sujetos a un mismo r¨¦gimen de informaci¨®n p¨²blica y a un mismo grado de control por parte de las autoridades supervisoras. El c¨ªrculo de interesados en la transparencia de las entidades de cr¨¦dito no se circunscribe a los accionistas, ni a los accionistas titulares de acciones cotizadas, cuando existen. Se extiende a inversores, clientes, consumidores, empleados, accionistas de sociedades cotizadas participadas por las entidades que no cotizan, competidores, organismos reguladores y a la opini¨®n p¨²blica.

Por la misma raz¨®n, la necesidad de profesionalizar los consejos, de hacer a los administradores responsables efectivos de su gesti¨®n, de que se difundan los resultados y los hechos relevantes, de regular el tr¨¢fico de informaci¨®n reservada y privilegiada, por citar s¨®lo algunos ejemplos de pr¨¢cticas de ?buen gobierno?, es, al menos, la misma, en las entidades no cotizadas que en las sociedades abiertas. Los l¨ªmites del principio de "autorregulaci¨®n". Algunas de las sugerencias sobre ?buen gobierno corporativo? deber¨ªan sobrepasar el umbral de la recomendaci¨®n y alcanzar reconocimiento normativo. De nada sirve que se profesionalicen los consejos si en la pr¨¢ctica se vac¨ªan de competencias como consecuencia de las casi ilimitadas posibilidades de delegaci¨®n que brinda la LSA. Papel mojado ser¨¢n las propuestas sobre ejercicio efectivo de potestades de control por el consejo si no funciona un comit¨¦ de auditor¨ªa eficaz.

En casos como ¨¦stos, lo que la sociedad y los mercados esperan de los poderes p¨²blicos no son tanto consejos de ¨¦tica empresarial cuanto regulaciones de derecho positivo, con el efecto vinculante y el poder igualador que son propios de las normas jur¨ªdicas, expuestas a la publicidad y a las garant¨ªas de procedimiento legislativo o del procedimiento administrativo de elaboraci¨®n de disposiciones generales, al debate pol¨ªtico y parlamentario y al control jurisdiccional.

Si es importante que en el consejo existan voces independientes, todav¨ªa lo es m¨¢s que el ordenamiento jur¨ªdico garantice la independencia de la empresa misma. Y es que, al final, la garant¨ªa de la libertad de las sociedades mercantiles, como la de los individuos, descansa en la autoridad y en el poder del Estado, en el imperio de la ley y en la separaci¨®n de la Administraci¨®n p¨²blica y el sector privado.