"Estos hechos imputados constituyen delito de genocidio"

Texto resumido de los fundamentos del auto del pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional hecho p¨²blico ayer.

GENOCIDIO.

El Convenio para la Prevenci¨®n y la Sanci¨®n del delito de Genocidio es de 9 de diciembre de 1948. Espa?a se adhiri¨® al mismo el d¨ªa 13 de septiembre de 1968 con reserva a la totalidad del art¨ªculo 9. Su art¨ªculo 6 dispone: "Las personas acusadas de genocidio o de uno cualquiera de los actos enumerados en el art¨ªculo 3 ser¨¢n juzgadas por un tribunal competente del Estado en cuyo territorio el acto fue cometido, o ante la corte penal internacional que sea competente respecto a aquellas de las partes contratantes que hayan reconocido su jurisdicci¨®n".Para los apelantes el anterior precepto (integrante de nuestro ordenamiento interno, conforme al art¨ªculo 96 de la Constituci¨®n Espa?ola y art¨ªculo 1, apartado cinco, del C¨®digo Civil) excluir¨ªa para el delito de genocidio la jurisdicci¨®n de Espa?a, si el delito no fue cometido en territorio nacional.

Discrepa de esta opini¨®n el pleno de la sala. El art¨ªculo 6 del Convenio no excluye la existencia de ¨®rganos judiciales con jurisdicci¨®n distintos de los del territorio del delito o de un tribunal internacional. El art¨ªculo 6 del Convenio anuncia un tribunal penal internacional e impone a los Estados parte la obligaci¨®n de que los genocidios sean obligatoriamente juzgados por los ¨®rganos judiciales del Estado en cuyo territorio los delitos se cometieron. Mas ser¨ªa contrario al esp¨ªritu del Convenio -que busca un compromiso de las partes contratantes, mediante empleo de sus respectivas normativas penales, de persecuci¨®n del genocidio como delito de derecho internacional y de evitaci¨®n de la impunidad de crimen tan grave- tener el citado art¨ªculo 6 del Convenio por norma limitativa del ejercicio de la jurisdicci¨®n, excluyente de cualquiera otra distinta de las que el precepto contempla. Que las partes contratantes no hayan acordado la persecuci¨®n universal del delito por cada una de sus jurisdicciones nacionales no impide el establecimiento, por un Estado parte, de esa clase de jurisdicci¨®n para un delito de trascendencia en todo el mundo y que afecta a la comunidad internacional directamente, a la humanidad toda, como el propio Convenio entiende. De ning¨²n modo podr¨ªamos entender que el art¨ªculo 6 transcrito impidiese a los Estados signatarios hacer uso del principio de persecuci¨®n por personalidad activa recogido en sus normativas internas. Los t¨¦rminos del art¨ªculo 6 del Convenio de 1984 no autorizan tampoco a excluir la jurisdicci¨®n para el castigo del genocidio de un Estado parte, como Espa?a, cuyo sistema normativo recoge la extraterritorialidad en orden al enjuiciamiento de tal delito en el apartado cuatro del art¨ªculo 23 de la Ley Org¨¢nica del Poder Judicial, de ning¨²n modo incompatible con el Convenio.

Lo que debe reconocerse, en raz¨®n de la prevalencia de los tratados internacionales sobre el derecho interno (art¨ªculos 96 de la Constituci¨®n Espa?ola y 27 de la Convenci¨®n de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 1969), es que el art¨ªculo 6 del Convenio para la Prevenci¨®n y la Sanci¨®n del delito de Genocidio impone la subsidiariedad de la actuaci¨®n de jurisdicciones distintas a las que el precepto contempla, de forma que la jurisdicci¨®n de un Estado deber¨ªa abstenerse de ejercer jurdisdicci¨®n sobre hechos, constitutivos de genocidio, que estuviesen siendo enjuiciados por los tribunales del pa¨ªs en que ocurrieron o por un tribunal penal internacional.

ART?CULO 23 DE LA LOPJ.

El art¨ªculo 23, apartado cuatro, de la Ley Org¨¢nica del Poder Judicial -en cuanto proclama la jurisdicci¨®n de Espa?a para el conocimiento de determinados hechos cometidos por espa?oles o extranjeros fuera del territorio nacional susceptibles de tipificarse, seg¨²n la Ley penal espa?ola, como alguno de los delitos que enumera- no se aplica retroactivamente cuando la jurisdicci¨®n proclamada se ejerce en el tiempo de la vigencia de la norma -tal sucede en este caso-, con independencia de cu¨¢l fue el tiempo de los hechos que se enjuician. El citado art¨ªculo 23, apartado cuatro, de la Ley Org¨¢nica del Poder Judicial no es norma de punici¨®n, sino procesal. No tipifica o pena ninguna acci¨®n u omisi¨®n y se limita a proclamar la jurisdicci¨®n de Espa?a para el enjuiciamiento de delitos definidos y sancionados en otras leyes. La norma procesal en cuesti¨®n ni es sancionadora desfavorable ni es restrictiva de derechos individuales, por lo que su aplicaci¨®n a efectos de enjuiciamiento penal de hechos anteriores a su vigencia no contraviene el art¨ªculo 9, apartado tres, de la Constituci¨®n Espa?ola. El principio de legalidad (art¨ªculo 25 de la Constituci¨®n Espa?ola) impone que los hechos sean delito -conforme a las leyes espa?olas, seg¨²n el art¨ªculo 23, apartado cuatro, tan mencionado- cuando su ocurrencia, que la pena que pueda ser impuesta venga ya determinada por ley anterior a la perpetraci¨®n del crimen.As¨ª es que no es preciso acudir, para sentar la jurisdicci¨®n de Espa?a para enjuiciar un delito de genocidio cometido en el extranjero por nacionales o extranjeros en los a?os 1976 a 1983, a lo dispuesto en el art¨ªculo 336 de la Ley Provisional sobre Organizaci¨®n del Poder Judicial de 15 de septiembre de 1870 -derogada por la Org¨¢nica del Poder Judicial de 1985-, que pas¨® a atribuir jurisdicci¨®n a los ¨®rganos judiciales espa?oles para juzgar a espa?oles o extranjeros que fuera del territorio de la naci¨®n hubiesen cometido delito de genocidio desde que este delito se incluye en el C¨®digo Penal a la saz¨®n vigente por Ley 47/71, de 15 de noviembre, en el t¨ªtulo de los delitos contra la seguridad exterior del Estado, sin que ninguna relevancia jur¨ªdica para la atribuci¨®n jurisdiccional tenga que el fundamento de la persecuci¨®n ultraterritorial de los restantes delitos contra la seguridad exterior del Estado se hallase en el principio real o de protecci¨®n.

HECHOS IMPUTADOS

La resoluci¨®n del recurso va a exigir constatar si los hechos imputados en el sumario son susceptibles de tipificarse, seg¨²n la Ley penal espa?ola, de delitos de genocidio o terrorismo. No requiere de juicio de verosimilitud, de acreditamiento ni de racionalidad de los indicios de la imputaci¨®n. Las partes de la apelaci¨®n no han discutido que esos hechos imputados consistan en muertes, detenciones ilegales, sustracci¨®n de menores y torturas producidas en Argentina en el periodo del 24 de marzo de 1976 hasta 1983, por razones de depuraci¨®n ideol¨®gica, atribuidas a gobernantes y miembros de las Fuerzas Armadas o de seguridad, con intervenci¨®n tambi¨¦n de grupos organizados, actuando todos en la clandestinidad.

?QU? ES GENOCIDIO?

Se trata de la exigencia del art¨ªculo 23, apartado cuatro, de nuestra Ley Org¨¢nica del Poder Judicial, conforme al cual ser¨¢ competente la jurisdicci¨®n espa?ola para conocer de los hechos cometidos por espa?oles o extranjeros fuera del territorio nacional susceptibles de tipificarse, seg¨²n la Ley penal espa?ola, como alguno de los delitos que el precepto enumera, comenzando por el genocidio (letra a) y siguiendo por el terrorismo (letra b), incluyendo en ¨²ltimo lugar cualquier otro delito que "seg¨²n los tratados o convenios internacionales, deba ser perseguido en Espa?a" (letra g).El genocidio es un crimen consistente en el exterminio, total o parcial, de una raza o grupo humano, mediante la muerte o la neutralizaci¨®n de sus miembros. As¨ª es socialmente entendido, sin necesidad de una formulaci¨®n t¨ªpica. El genocidio ha sido sufrido a lo largo de la historia por muchas colectividades y las tecnolog¨ªas, puestas al servicio de la recuperaci¨®n fiel del pasado, han permitido que la humanidad pudiese situarse frente a los horrores concretos de la persecuci¨®n y Holocausto del pueblo jud¨ªo durante la IIGuerra Mundial, una vez concluy¨® la contienda. En 1964 la Asamblea General de las Naciones Unidas (Resoluci¨®n n¨²mero 96) acepta la recomendaci¨®n de la VI Comisi¨®n y reconoce que el genocidio es un crimen de Derecho de Gentes.

Lo que caracteriza el genocidio, conforme la Resoluci¨®n 96 citada, es el exterminio de un grupo por razones raciales, religiosas, pol¨ªticas u otras. Es un crimen contra la humanidad la ejecuci¨®n de acciones destinadas a exterminar a un grupo humano, sean cuales sean las caracter¨ªsticas diferenciadoras del grupo. En la misma l¨ªnea que el Estatuto del Tribunal de N¨²remberg, "cr¨ªmenes contra la humanidad, es decir, asesinatos, exterminaci¨®n, sometimiento a esclavitud, deportaci¨®n y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier poblaci¨®n civil antes o durante la guerra, o persecuciones por motivos pol¨ªticos, raciales o religiosos..." (art¨ªculo 6).

En 1948 se abr¨ªa a la firma de los miembros de las Naciones Unidas el Convenio para la Prevenci¨®n y la Sanci¨®n del delito de Genocidio. El Convenio considera el genocidio delito de derecho internacional, contrario al esp¨ªritu y a los fines de las Naciones Unidas y que el mundo civilizado condena.

El nuevo C¨®digo Penal recoge entre los delitos contra la comunidad internacional, en su art¨ªculo 607, el genocidio, defini¨¦ndolo conforme al Convenio de 1948, como caracterizado por el "prop¨®sito de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, ¨¦tnico, racial o religioso".

Sostienen los apelantes que los hechos imputados en el sumario no pueden constituir genocidio, puesto que la persecuci¨®n no se efectu¨® contra ning¨²n grupo nacional, ¨¦tnico, racial o religioso y que la represi¨®n en la Argentina de la dictadura de 1976 a 1983 tuvo motivaciones pol¨ªticas. La acci¨®n plural y pluripersonal imputada, en los t¨¦rminos en que aparece en el sumario, es de actuaci¨®n contra un grupo de argentinos o residentes en Argentina susceptible de diferenciaci¨®n y que, indudablemente, fue diferenciado por los art¨ªfices de la persecuci¨®n y hostigamiento. Y las acciones de persecuci¨®n y hostigamiento consistieron en muertes, detenciones ilegales prolongadas, sin que en muchos casos haya podido determinarse cu¨¢l fue la suerte corrida por los detenidos, dando as¨ª vida al concepto incierto de "desaparecidos", torturas, encierros en centros clandestinos de detenci¨®n, sin respeto de los derechos que cualquier legislaci¨®n reconoce a los detenidos, presos o penados en centros penitenciarios, sin que los familiares de los detenidos supiesen su paradero, sustracci¨®n de ni?os de detenidos para entregarlos a otras familias -el traslado por fuerza de ni?os del grupo perseguido a otro grupo-. En los hechos imputados en el sumario, objeto de investigaci¨®n, est¨¢ presente la idea de exterminio de un grupo de la poblaci¨®n argentina, sin excluir a los residentes afines. Fue una acci¨®n de exterminio, que no se hizo al azar, de manera indiscriminada, sino que respond¨ªa a la voluntad de destruir a un determinado sector de la poblaci¨®n, un grupo, sumamente heterog¨¦neo, pero diferenciado. El grupo perseguidoestaba integrado por aquellos ciudadanos que no respond¨ªan al tipo prefijado por los promotores de la represi¨®n como propio del orden nuevo a instaurar en el pa¨ªs. El grupo lo integraban ciudadanos contrarios al r¨¦gimen, pero tambi¨¦n ciudadanos indiferentes. La represi¨®n no pretendi¨® cambiar la actitud del grupo, sino que quiso destruir el grupo.

Estos hechos imputados constituyen delito de genocidio. Sabemos por qu¨¦ en el Convenio de 1984 no aparece el t¨¦rmino "pol¨ªtico" o las voces "u otros" cuando relaciona en el art¨ªculo 2 las caracter¨ªsticas de los grupos objeto de la destrucci¨®n propia del genocidio. Pero el silencio no equivale a exclusi¨®n indefectible. Cualquiera que fueran las intenciones de los redactores del texto, el Convenio cobra vida a virtud de las sucesivas firmas y adhesiones al tratado por parte de miembros de Naciones Unidas que compart¨ªan la idea de que el genocidio era un flagelo odioso que deb¨ªan comprometerse a prevenir y a sancionar. El art¨ªculo 137 bis del C¨®digo Penal espa?ol derogado y el art¨ªculo 607 del actual C¨®digo Penal, nutridos de la preocupaci¨®n mundial que fundament¨® el Convenio de 1948, no pueden excluir de su tipificaci¨®n hechos como los imputados en esta causa.

El entendimiento restrictivo del tipo de genocidio que los apelantes defienden impedir¨ªa la calificaci¨®n de genocidio de acciones tan odiosas como la eliminaci¨®n sistem¨¢tica por el poder o por una banda de los enfermos de sida, como grupo diferenciado. Esa concepci¨®n social de genocidio no permitir¨ªa exclusiones como las apuntadas.

TERRORISMO.

La calificaci¨®n de los hechos imputados como constitutivos de terrorismo no aportar¨¢ nada nuevo a la resoluci¨®n del caso, puesto que los hechos imputados han sido ya tenidos por susceptibles de constituir delito de genocidio y son los mismos hechos los que son objeto de estudio en cuanto a subsunci¨®n jur¨ªdica. El terrorismo figura tambi¨¦n como delito de persecuci¨®n internacional en el art¨ªculo 23, apartado cuatro, de nuestra Ley Org¨¢nica del Poder Judicial. La Sala, no obstante, debe decir que los hechos imputados en el sumario, susceptibles de tipificarse como constitutivos de delito de genocidio, pueden tambi¨¦n calificarse como terrorismo. No estima el Tribunal que la incardinaci¨®n de los hechos en el tipo del delito de terrorismo haya de quedar excluida, porque, exigi¨¦ndose en sus distintas formas por nuestro derecho una finalidad de subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz p¨²blica, no se pueda encontrar en los hechos imputados tendencia alguna en contra del orden constitucional espa?ol. La tendencia subversiva ha de hallarse en relaci¨®n con el orden jur¨ªdico o social del pa¨ªs en el que el delito de terrorismo se comete, o al que directamente afecta como destinatario del ataque, y esta traslaci¨®n necesaria de un elemento f¨¢ctico no impide la susceptibilidad de tipificarse como terrorismo, seg¨²n la Ley penal espa?ola, que es exigencia del art¨ªculo 23, apartado cuatro, de la Ley Org¨¢nica de Poder Judicial. Por lo dem¨¢s, hallamos en las muertes, lesiones, coacciones y detenciones ilegales objeto del procedimiento la nota caracter¨ªstica de realizarse por personas integradas en una banda armada, con independencia de las funciones institucionales que esas personas ostentasen, pues debe tenerse en cuenta que las muertes, lesiones, coacciones y detenciones ilegales aludidas eran efectuadas en la clandestinidad, no en ejercicio regular de la funci¨®n oficial ostentada, aunque prevali¨¦ndose de ella. La asociaci¨®n para los actos ilegales de destrucci¨®n de un grupo diferenciado de personas ten¨ªa vocaci¨®n de secreta, era paralela a la organizaci¨®n institucional en la que los autores quedaban encuadrados, pero no confundible con ella. De otra parte, concurren las notas estructural (organizaci¨®n estable), de resultado (producci¨®n de inseguridad, turbaci¨®n o miedo a un grupo o a la generalidad de la poblaci¨®n) y teleol¨®gica (entendida como de rechazo del orden jur¨ªdico, del mismo orden jur¨ªdico vigente en el pa¨ªs a la saz¨®n), propias de la banda armada.

TORTURA.

Las torturas denunciadas formar¨ªan parte del delito de mayor entidad de genocidio o terrorismo. Por ello resulta est¨¦ril examinar si el delito de tortura ese, en nuestro derecho, delito de persecuci¨®n universal por la v¨ªa del art¨ªculo 23, apartado cuatro, letra g, de la Ley Org¨¢nica del Poder Judicial, puesto en relaci¨®n con el art¨ªculo 5 dela Convenci¨®n de 10 de diciembre de 1984 contra la Tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. Si Espa?a tiene jurisdicci¨®n para la persecuci¨®n del genocidio en el extranjero, la investigaci¨®n y enjuiciamiento tendr¨¢ necesariamente que alcanzar a delitos de tortura integrados en el genocidio. Y no s¨®lo en el caso de v¨ªctimas de nacionalidad espa?ola, conforme podr¨ªa resultar del art¨ªculo 5, apartado uno, letra c, de la Convenci¨®n citada, que no constituye una obligaci¨®n ineludible para los Estados firmantes.

CAUSAS JUZGADAS.

Las Leyes argentinas 23.492 y 23.521, de punto final y obediencia debida, han sido derogadas, si bien del documento presentado en el Juzgado por el recurrente Adolfo Francisco Scilingo junto con escrito de fecha 17 de julio de este a?o (consistente en resoluci¨®n n¨²mero 0598 del Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas de Argentina, de fecha 2 de julio de 1998, obrante a los folios 18.559 y siguientes del sumario, por la que se declaran extinguidas las acciones que pudieran corresponder contra dicho recurrente por su presunta participaci¨®n en los delitos del art¨ªculo 10 de la Ley 23.049) resulta que dichas Leyes de punto final y obediencia debida son aplicadas y determinan la exenci¨®n de responsabilidad que se declara, argument¨¢ndose que, aunque derogadas, esas Leyes ya han operado sus efectos y mantienen virtualidad por el principio de la ultractividad de la ley penal m¨¢s benigna o favorable.Con independencia de que dichas Leyes puedan tenerse por contrarias al "ius cogens" internacional y hubiesen contravenido tratados internacionales que Argentina ten¨ªa suscritos, las indicadas Leyes vienen a ser normas despenalizadoras, en raz¨®n de no ejercicio de acci¨®n penal a partir de un determinado tiempo o en raz¨®n de la condici¨®n de sometido a jerarqu¨ªa militar o funcionarial del sujeto activo. Vienen a despenalizar conductas, de modo que su aplicaci¨®n no ser¨ªa encuadrable en el supuesto de imputado absuelto o indultado en el extranjero (letra c del apartado dos del art¨ªculo 23 de la Ley Org¨¢nica del Poder Judicial), sino en el caso de conducta no punible -a virtud de norma despenalizadora posterior- en el pa¨ªs de ejecuci¨®n del delito (letra a del mismo apartado dos del art¨ªculo 23 de la Ley citada), lo que ninguna virtualidad tiene en los casos de extraterritorialidad de la jurisdicci¨®n de Espa?a por aplicaci¨®n del principio de protecci¨®n o de persecuci¨®n universal, visto lo dispuesto en el apartado cinco del tan aludido art¨ªculo 23 de la Ley Org¨¢nica del Poder Judicial.

?LTIMAS CONSIDERACIONES.

Espa?a tiene jurisdicci¨®n para conocer de los hechos, derivada del principio de persecuci¨®n universal de determinados delitos -categor¨ªa de Derecho internacional- acogida por nuestra legislaci¨®n interna. Tiene tambi¨¦n un inter¨¦s leg¨ªtimo en el ejercicio de esa jurisdicci¨®n, al ser m¨¢s de quinientos los espa?oles muertos o desaparecidos en Argentina, v¨ªctimas de la represi¨®n denunciada en los autos.Por todo lo expuesto:

El pleno de la sala de lo penal de la audiencia nacional acuerda desestimar los recursos y confirmar la atribuci¨®n de la jurisdicci¨®n de espa?a para el conocimiento de los hechos objeto del procedimiento. Contra este auto no cabe recurso alguno.