?Y despu¨¦s de Aldama, qu¨¦?

Tras la publicaci¨®n de un proyecto de C¨®digo de Sociedades (de corte reglamentista) y del Informe Aldama (defensor de la autorregulaci¨®n), se ha desatado una discusi¨®n entre defensores de un modelo y otro para la regulaci¨®n del gobierno de las grandes empresas. A nivel internacional existe, sin embargo, un consenso general que en esta materia es preciso combinar, en sabias proporciones, ¨¢mbitos de libertad y ¨¢mbitos de obligatoriedad. Esto es as¨ª en todos los pa¨ªses de la Uni¨®n Europea, y tambi¨¦n, me apresuro a decir, en los EE UU, incluso despu¨¦s de la Ley Sarbanes-Oxley (que en materia de gobierno corporativo es bastante menos imperativa de lo que algunos la pintan).

La libertad permite a las empresas adoptar una estructura de gobierno que se ajuste a sus circunstancias. El mismo traje no puede caerle bien a empresas tan diversas como Inditex, creada de la nada por un fundador carism¨¢tico; Uralita, controlada por un accionista que recientemente ha adquirido el control, o Banco Popular, que, con un r¨¦gimen de gobierno muy suyo, y que rompe todas las reglas preconcebidas, ha sido uno de los bancos mundiales de m¨¢s ¨¦xito. Ahora bien: esta libertad no est¨¢ re?ida con lo que los anglosajones gr¨¢ficamente llaman soft law, es decir, c¨®digos de naturaleza voluntaria, cuyo cumplimiento est¨¢ meramente recomendado. Las empresas tienen la posibilidad de apartarse de la recomendaci¨®n, eso s¨ª, informando de ello al mercado, ya sabr¨¢n los inversores premiar a los bien gobernados y sancionar a los incumplidores. Los ingleses han acu?ado una expresi¨®n para describir esta alternativa: "Cumplir o explicar".

En muchos puntos importantes, el informe no se ha decantado por las soluciones m¨¢s exigentes

Si la ley blanda ha de funcionar, el apoyo de la ley pura y dura es imprescindible: para dar respaldo a esos C¨®digos de Buenas Pr¨¢cticas, para definir las desviaciones permitidas y para obligar a que cada empresa explique p¨²blicamente los incumplimientos. El gran fallo del Informe Olivencia radica precisamente aqu¨ª: el Gobierno aprob¨® el C¨®digo de Buen Gobierno, con sus 23 propuestas normativas, pero nunca lleg¨® a exigir que las empresas informaran p¨²blicamente sobre su cumplimiento -y claro, as¨ª la iniciativa no tuvo el ¨¦xito esperado-.

Existen, sin embargo, muchos ¨¢mbitos que no se pueden dejar a la autorregulaci¨®n, y que la ley necesariamente debe regular. Por eso el Informe Aldama propone combinar autorregulaci¨®n con transparencia obligatoria ("cumplir o explicar") y reformas legales que incrementen la responsabilidad de los consejeros. En muchos puntos va m¨¢s all¨¢ que el Informe Olivencia y da soluci¨®n v¨¢lida a alguna de sus carencias. A pesar de ello, la recepci¨®n por la cr¨ªtica espa?ola del Informe Aldama ha sido mixta -si de una faena taurina se tratara, habr¨ªa que hablar de pitos y palmas-. ?Por qu¨¦? Porque en algunos puntos concretos (pero muy importantes y simb¨®licos) Aldama no se ha decantado por las soluciones m¨¢s exigentes, y porque propone que se regulen por ley blanda aspectos que mejor ser¨ªan objeto de ley dura.

Espa?a es un pa¨ªs sin ninguna tradici¨®n de

soft law, pero con una largu¨ªsima tradici¨®n de cumplimiento meramente formal ("se acata, pero no se cumple") y de picaresca (El Lazarillo de Tormes). A la hora de deslindar los ¨¢mbitos de autorregulaci¨®n y ley imperativa, no se puede olvidar nuestra idiosincrasia. Ello conlleva, en mi opini¨®n, que para garantizar que el sistema de gobernancia de las empresas espa?olas funcione, es necesario que exista un robusto entramado de leyes duras

- Texto ¨²nico. En primer lugar, es imprescindible que se promulgue un C¨®digo de Buen Gobierno oficial, que recopile cu¨¢les son las mejores pr¨¢cticas; ¨¦ste es quiz¨¢ uno de los puntos m¨¢s preocupantes del Informe Aldama, pues deroga parcialmente el C¨®digo propuesto por la Comisi¨®n Olivencia y no ofrece nada a cambio; dos ideas adicionales: este C¨®digo refundido deber¨ªa ser aprobado por el Gobierno (como lo fue el de Olivencia), y sus propuestas deber¨ªan ser muy exigentes, en la l¨ªnea de los C¨®digos m¨¢s avanzados (como p. e. el publicado el 9 de enero por el Conference Board americano); en una norma blanda, de la que las empresas se pueden apartar, el list¨®n se debe poner alto.

, que enmarquen y limiten los n¨²cleos de libertad y autorregulaci¨®n:

- Informe espec¨ªfico. Publicado el C¨®digo, se tiene que exigir, igualmente por ley, el principio de "cumple o explica" que preconiza Aldama: toda empresa que se aparte del C¨®digo, deber¨¢ informar anualmente al mercado a trav¨¦s de un informe espec¨ªfico y razonado. Ese informe incluir¨¢ adem¨¢s datos individualizados sobre las operaciones vinculadas, por las que los accionistas de control pueden extraer beneficios adicionales, y la remuneraci¨®n individualizada de consejeros y directivos (Aldama se resiste a este nivel de transparencia, pero creo que en el fondo es una batalla perdida).

- Consejeros independientes. Con esto no basta: en Espa?a existe un ¨¢rea en el que la recepci¨®n de las pr¨¢cticas extranjeras se ha convertido en una aut¨¦ntica burla: me refiero a los consejeros independientes. En la realidad muchos independientes no son m¨¢s que amigos o asesores disfrazados; hemos llegado al extremo de que cada accionista de control nombra y destituye a "sus" consejeros independientes, pervirtiendo totalmente el significado de la figura. Aqu¨ª es imprescindible que el legislador intervenga, para definir cu¨¢les son los requisitos que se tienen que reunir para poderse llamar independiente (?no m¨¢s gato por liebre!), para definir el proceso de elecci¨®n (cooptaci¨®n a trav¨¦s de una Comisi¨®n de Nombramientos independiente) y para exigir a cada consejero una declaraci¨®n p¨²blica y registrada en la Comisi¨®n Nacional del Mercado de Valores, en la que bajo su responsabilidad declare que no existen vinculaciones que desvirt¨²en su independencia.

- Estructura del Consejo. Tambi¨¦n es imprescindible que la ley regule imperativamente la estructura del Consejo. No puede continuar la pr¨¢ctica viciosa de que un accionista minoritario nombre, sin cortapisa alguna, representantes suyos hasta cubrir la mayor¨ªa del Consejo, pr¨¢ctica que ha propiciado la crisis de nuestro sistema de OPA. En este punto, Aldama supone un retroceso importante frente a las propuestas de Olivencia, al haber abandonado la exigencia de que, si el capital flotante es m¨¢s del 50%, los independientes tambi¨¦n deban constituir mayor¨ªa. Este principio b¨¢sico y fundamental necesita ser impuesto por ley.

- Deberes de consejeros y accionistas. Finalmente, la ley tambi¨¦n tiene que regular con mucha mayor precisi¨®n y exigibilidad los deberes de diligencia y lealtad de consejeros y accionistas significativos. En una de sus partes m¨¢s convincentes del informe, Aldama aboga por que esta imprescindible reforma legal se aborde en serio, como contrapeso a la autorregulaci¨®n.

En una palabra: el Informe Aldama no deber ser m¨¢s que el comienzo. Gobierno y Parlamento tienen mucha tarea por delante hasta lograr una reforma a fondo de nuestro sistema de gobernancia.

Juan Fern¨¢ndez-Armesto es profesor ordinario en la Universidad Pontificia de Comillas-ICADE.