Una visi¨®n menos optimista de la reforma del gobierno de las cotizadas

En los ¨²ltimos tiempos abundan quienes ven con optimismo el proceso de reforma del gobierno de las sociedades cotizadas espa?olas. En una de ellas, el profesor Paz Ares (El Pa¨ªs/Negocios de 24-04-2005) se?alaba c¨®mo, frente a la resistencia inicial de las empresas a cumplir las recomendaciones de gobierno corporativo de forma voluntaria, en una segunda fase se pas¨® al cumplimiento resignado (aunque ¨¦ste a veces fuera s¨®lo formal o, como el mismo autor ha dicho, consistiera en un "cumplo-miento"). Actualmente nos encontrar¨ªamos en la tercera fase: la del c¨¢lculo de que sale a cuenta adoptar una organizaci¨®n constitucional en la sociedad an¨®nima que asegure el control de los ejecutivos. La hip¨®tesis de la eficiencia del mercado de capitales permitir¨ªa augurar el ¨¦xito en la instauraci¨®n de gobiernos corporativos de calidad, ya que a las empresas m¨¢s rectas les resultar¨¢ m¨¢s f¨¢cil obtener recursos financieros del p¨²blico inversor. Invertir en buen gobierno ser¨ªa, as¨ª, una decisi¨®n econ¨®micamente rentable.

Deber¨ªa garantizarse que las propuestas de los accionistas se situaran en igualdad de condiciones con las del consejo

Conviene no caer en la tentaci¨®n de trasladar a la CNMV la supervisi¨®n del cumplimiento de las recomendaciones corporativas

El informe Aldama hizo p¨²blico un secreto a voces: la "adopci¨®n de c¨®digos de gobierno a veces (se realiz¨®) simplemente pro forma"

Esta actitud benevolente es comprensible dada la destacada participaci¨®n de Paz Ares en las comisiones que redactaron los informes Olivencia y Aldama. Mi visi¨®n es, sin embargo, bastante m¨¢s pesimista. No se trata de que vea la misma botella medio vac¨ªa; es que creo que tiene menos que la mitad y, lo que es m¨¢s grave, en ocasiones su contenido confunde sobre la calidad del vino que hay en ella. Las medidas adoptadas por las grandes sociedades han sido claramente insuficientes, cuando no se han utilizado como coartada para poner en marcha nuevos obst¨¢culos al control de los ejecutivos.

La fe en la capacidad del mercado para impulsar un mejor gobierno a trav¨¦s de la libertad reconocida a las empresas para autorregularse estaba en las bases del informe Olivencia de 1998. Sin embargo, a finales del a?o 2002 el informe Aldama hizo p¨²blico lo que constitu¨ªa un secreto a voces: que la "adopci¨®n de c¨®digos de gobierno a veces (se realiz¨®) simplemente pro forma" y que el informe Olivencia "al cabo de cuatro a?os no se sab(¨ªa) con precisi¨®n hasta qu¨¦ punto ha(b¨ªa) sido efectivamente aplicado". Por ello, aunque siguiera defendi¨¦ndose el principio de regulaci¨®n voluntaria, se produjeron cambios importantes. Destaca el que se entendiese que la ley, y en concreto la ley imperativa, deber¨ªa establecer un marco m¨ªnimo organizativo para las sociedades cotizadas.

El legislador espa?ol se apresur¨® a responder a la demanda del informe Aldama aprobando a principios de 2003 la Ley de Transparencia, una ley plagada de defectos t¨¦cnicos que ignora demasiadas veces las mismas recomendaciones del informe. Me referir¨¦ a un par de asuntos que permiten dudar que la Ley de Transparencia contribuya a la mejora del gobierno corporativo o que su implementaci¨®n por las sociedades cotizadas espa?olas, dentro del amplio margen de autonom¨ªa de que disponen, haya supuesto una mejora en los controles de los ejecutivos.

En consonancia con lo previsto en otros pa¨ªses, el Informe Aldama pidi¨® al legislador que obligara a las empresas a hacer transparente su pol¨ªtica sobre gobierno corporativo exigi¨¦ndoles que declarasen si cumplen las recomendaciones que se les dirigen o, en su defecto, que explicasen por qu¨¦ no siguen estas recomendaciones (comply or explain). Para ello, la Ley de Transparencia ha obligado a las sociedades cotizadas a disponer de una p¨¢gina web en la que har¨¢n p¨²blico el informe anual de gobierno corporativo, un documento que debe incluir la declaraci¨®n sobre el "grado de seguimiento de las recomendaciones de gobierno corporativo o, en su caso, la explicaci¨®n de la falta de seguimiento de dichas recomendaciones". Entre las m¨²ltiples dudas que la norma suscita, la primera se refiere a la misma precisi¨®n de cu¨¢les ser¨ªan las recomendaciones que deben cumplirse. La normativa que desarroll¨® la ley no trajo consigo m¨¢s luz. Mientras la CNMV no elabore el documento ¨²nico sobre gobierno corporativo que se prev¨¦, la declaraci¨®n de las sociedades deber¨ªa referirse a las recomendaciones de los informes Olivencia y Aldama, lo cual no deja de sorprender, pues entre estos documentos existen notables divergencias de fondo. Por ello, la declaraci¨®n del informe sobre cumplimiento de aquellas recomendaciones no suele tener la importancia que se le quiso dar. Al entrar en las cuestiones sustantivas en las que sustento mi pesimismo me detendr¨¦ en primer lugar en el intento de fortalecer la democracia accionarial. El informe Olivencia no se ocup¨® de la junta general o del papel que se deb¨ªa asignar a los accionistas en el gobierno corporativo, al considerarse imposible superar la apat¨ªa de los peque?os inversores. En cambio, el informe Aldama, de acuerdo con lo que viene manteni¨¦ndose en los m¨¢s recientes documentos sobre gobierno corporativo, estim¨® que deb¨ªan intensificarse el activismo de los accionistas y los instrumentos de control interno en la sociedad. A estos efectos recomendaba, entre otras cosas, que se facilitase a los accionistas la presentaci¨®n en la junta de propuestas de acuerdos alternativas a las del consejo o que se introdujesen las nuevas tecnolog¨ªas en el funcionamiento de las juntas, facilitando as¨ª la participaci¨®n directa de accionistas que est¨¢n en lugares distantes.

De lo primero no se ocup¨® la Ley de Transparencia; pero nadie discutir¨ªa que, a la luz de aquella recomendaci¨®n, deber¨ªa garantizarse que las propuestas de los accionistas se situaran, al menos, en igualdad de condiciones con las del consejo. Sin embargo, las sociedades cotizadas espa?olas han introducido sistemas de votaci¨®n, de muy discutible legalidad, que establecen la "presunci¨®n" de que los accionistas votan positivamente a las propuestas del consejo y en contra de todas las dem¨¢s, con lo que dificultan enormemente la posibilidad de que estas ¨²ltimas prosperen. En relaci¨®n con el uso de las nuevas tecnolog¨ªas, la gran mayor¨ªa de las sociedades cotizadas espa?olas se han limitado a prever el voto a distancia (por correo tradicional, electr¨®nico u otros medios), votos que los ejecutivos reciben, conocen y controlan con antelaci¨®n a la fecha en que se celebra la junta. Faltan, por contra, las cautelas previstas en otros pa¨ªses para evitar que esta forma de ejercitar el voto, en lugar de constituir un mecanismo que potencie el activismo accionarial, se convierta en un instrumento que refuerce el poder del consejo.

En el informe Aldama se entendi¨® que la responsabilidad de los administradores pod¨ªa constituir un eficaz instrumento de control. En esta materia se dijo que la ley deber¨ªa ser indulgente con el administrador negligente y rigurosa con el desleal. Es obvio que no hay razones para la indulgencia con el administrador que culpablemente no act¨²a como un ordenado empresario, que es aquello a lo que est¨¢ obligado. Pero tampoco creemos que la Ley de Transparencia endurezca el r¨¦gimen de las conductas desleales. Para algunos de los supuestos de riesgo m¨¢s graves (aprovechamiento por los administradores de oportunidades de negocio de la sociedad, conflictos de intereses) se ha establecido un protocolo de actuaci¨®n que resulta, por un lado, engorroso e incomodo y, por otro lado, puede servir para que, acreditando el mero cumplimiento formal de ese procedimiento, los administradores entiendan demostrada la lealtad de su actuaci¨®n y, por tanto, pretendan exonerarse de cualquier responsabilidad por sus actos.

La ley, en cambio, no se ocup¨® de los requisitos para el ejercicio de las acciones civiles de responsabilidad contra los administradores, es decir, de las posibilidades de enforcement de sus obligaciones. Lo cierto es que mientras abundan las sentencias que condenan a administradores de sociedades no cotizadas por los da?os que hubiesen causado il¨ªcitamente, en el caso de las sociedades cotizadas brillan por su ausencia debido a los importantes obst¨¢culos procesales que obstaculizan o encarecen el ejercicio de las demandas. Tampoco los estatutos sociales han dado facilidades, a pesar del margen que la ley les concede, para superar tales barreras. Quiz¨¢ esta raz¨®n explique que, en su lugar, abunden en exceso las querellas penales. Esto contrasta con la evoluci¨®n del derecho de sociedades en otros pa¨ªses, como Alemania, donde se tiende a reducir el porcentaje de capital requerido para ejercitar las acciones de responsabilidad contra los administradores y a trasladar los costes procesales a la sociedad.

En todo caso, conviene tener cuidado para no caer en la tentaci¨®n de trasladar a la CNMV la competencia de supervisi¨®n del cumplimiento de las recomendaciones sobre gobierno corporativo. Por esta v¨ªa se podr¨ªa acabar echando sobre las espaldas de la Administraci¨®n p¨²blica -como tantas veces ha sucedido- una responsabilidad que s¨®lo deber¨ªa recaer sobre los administradores de la sociedad.

Podr¨ªamos ocuparnos de otros temas que est¨¢n en la mente de todos. Pi¨¦nsese en la remuneraci¨®n de los ejecutivos o en la presupuesta independencia de los consejeros independientes, que tendremos que dejar para otra ocasi¨®n. Espero que con los aludidos se haya podido relativizar aquel optimismo. Dada la buena marcha de las sociedades cotizadas espa?olas, cabr¨ªa el consuelo de pensar que en otros pa¨ªses a¨²n deben de ser mayores los d¨¦ficit de gobierno corporativo; aunque, alternativamente, quiz¨¢ lo que se debe discutir es que el rendimiento econ¨®mico de las empresas dependa de invertir en buen gobierno. Lo que nunca deber¨ªa producir beneficios es una informaci¨®n inexacta o insuficiente sobre las reglas de organizaci¨®n y gobierno adoptadas, que es lo que alguna vez se traslada al mercado.

catedr¨¢tico en la Universitat Jaume I (Castell¨®).

Andr¨¦s Recalde Castells es