La libertad y las expresiones miserables

El llamado historiador David Irving ha sido condenado en Austria por cuestionar que Hitler dirigiese un plan sistem¨¢tico para exterminar a los jud¨ªos. Sin duda, es una posici¨®n especialmente miserable que contrasta con unos hechos avalados por la dram¨¢tica historia de la II Guerra Mundial, que no ofrecen discusi¨®n por su evidencia. No obstante, cabe preguntarse si estas conductas caracterizadas por el revisionismo o la negaci¨®n hist¨®rica han de ser objeto de represi¨®n penal. En Europa, son diversos los Estados que han modificado su legislaci¨®n penal, estableciendo como tipo penal la negaci¨®n de la verdad hist¨®rica. ?ste es el caso, por razones f¨¢cilmente deducibles, de Alemania, pero tambi¨¦n de Francia, B¨¦lgica y el Reino Unido, entre otros. Y tambi¨¦n de Espa?a, si bien el vigente art¨ªculo 607.2 del C¨®digo Penal, que prev¨¦ como acci¨®n punible la difusi¨®n por cualquier medio de ideas o doctrinas que nieguen o justifiquen delitos de genocidio, fue objeto de una cuesti¨®n de inconstitucionalidad por parte de la Audiencia Provincial de Barcelona hace seis a?os, pendiente de resoluci¨®n por el Tribunal Constitucional. A juicio de la Audiencia, este tipo penal tiene un contenido vago, porque el bien jur¨ªdico protegido resulta difuso y por tal raz¨®n supone una limitaci¨®n no justificada del derecho a la libre expresi¨®n. Se trata de razones de peso jur¨ªdico y de evidente trascendencia social.

La sociedad abierta ha de conocer cu¨¢l es el pensamiento del racista y del xen¨®fobo

El tema que aqu¨ª se plantea es si el Estado democr¨¢tico est¨¢ dispuesto a admitir que opiniones o ideolog¨ªas, que a¨²n repugnando a la mayor¨ªa de la sociedad, puedan manifestarse y ser conocidas por el com¨²n de las gentes. Incluso, cuando de ellas se derive un especial desprecio hacia la dignidad y los derechos de las personas. Es decir, si debe aceptar determinadas interpretaciones de la historia aunque no resistan el m¨ªnimo an¨¢lisis objetivo y s¨®lo sean pura bazofia.

La respuesta que requiere un sistema democr¨¢tico en el que las libertades son pilar fundamental, exige que la sociedad no cierre los ojos, a trav¨¦s del Derecho Penal, a sus propias miserias, a su propia historia. La libertad de expresi¨®n de ideas a trav¨¦s de obras de investigaci¨®n hist¨®rica o de ensayo ideol¨®gico, como es bien notorio, puede ser plataforma tanto de aportaciones que enaltecen la condici¨®n humana, como de excrecencias que ponen de relieve la profunda crueldad o la estulticia que aqu¨¦lla puede alcanzar. La represi¨®n penal de la revisi¨®n hist¨®rica, dificultar¨ªa el conocimiento, por evocar alg¨²n caso, de Mein Kampf, o, sin ir tan lejos, de las revisiones hist¨®ricas de algunos de los apologetas de un criminal de guerra como Franco, o de los musulmanes que predican la necesidad de la charia. No es una cuesti¨®n de oportunidad sino de principio constitucional: la sociedad abierta ha de conocer el pensamiento y la expresi¨®n del racista, del antisemita y del xen¨®fobo, pero no hacerlo v¨ªctima de un sistema de libertades que ¨¦l rechaza. El Estado no ha de impedir que la bajeza moral se exprese, antes al contrario, ha de permitir su publicidad. Por otra parte, la desinformaci¨®n que, eventualmente, pueda suscitar el revisionismo -por ejemplo- del Holocausto, no puede dar lugar a la tutela paternalista del Estado para conducir por la senda correcta al ciudadano. Ha de ser ¨¦ste, como titular de derechos, quien juzgue y afronte aut¨®nomamente el relativismo o el negacionismo de los cr¨ªmenes contra la humanidad. Ello, claro est¨¢, siempre que el racista o los engendros similares, no act¨²en provocando la discriminaci¨®n, el odio o la violencia contra personas o grupos por estos motivos. En este caso, la represi¨®n penal estar¨¢ plenamente justificada y es imprescindible que ante esta violencia, el ius puniendi democr¨¢tico se exprese con la m¨¢xima contundencia.

En algunos de los Estados europeos que han previsto el tipo penal de la negaci¨®n de la verdad hist¨®rica o de la defensa ideol¨®gica de reg¨ªmenes totalitarios, la legislaci¨®n vigente justifica los l¨ªmites a la libertad de expresi¨®n invocando el mantenimiento de la seguridad p¨²blica, la adopci¨®n de medidas necesarias para una sociedad democr¨¢tica o el impedimento del abuso de derecho. Sin embargo, cuando la revisi¨®n hist¨®rica, por despreciable que pueda ser, accede al ¨¢mbito penal, coloca al ¨®rgano judicial en una posici¨®n delicada. Porque, parece evidente que en este contencioso un magistrado no puede decidir acerca de un debate acad¨¦mico de orden hist¨®rico -por muy claro que pueda estar el tema- sino limitarse a enjuiciar si el escrito litigioso resulta lesivo sobre los bienes jur¨ªdicos que se pretenden proteger. En este caso, por un lado la dignidad y la memoria de las v¨ªctimas y por otro la libertad de opini¨®n y de ideolog¨ªa. Y, en la medida en que el tipo penal se fundamente en relativizar o negar la verdad hist¨®rica, la controversia jur¨ªdica se sit¨²a en un ¨¢mbito especialmente vidrioso. Por eso, el Tribunal Constitucional, no obstante el car¨¢cter contradictorio de su sentencia 214/91, recordaba que el ejercicio de la libertad de expresi¨®n est¨¢ amparado por el art¨ªculo 20 de la Constituci¨®n, cuando lo que se est¨¢ poniendo de relieve son opiniones subjetivas e interesadas sobre determinados hechos hist¨®ricos, por muy err¨®neas e infundadas que sean las mismas, aunque a?adiendo que -y hete aqu¨ª la paradoja- siempre que no supongan un menosprecio o lleven a generar un sentimiento de hostilidad o violencia.

En el marco de la justicia de Estrasburgo, hasta la sentencia del caso Lehideux e Isorni de 23 de septiembre de 1998, siempre se hab¨ªan rechazado por la Comisi¨®n Europea de Derechos Humanos, los intentos tendentes a considerar la persecuci¨®n penal de los mensajes revisionistas como una actuaci¨®n contraria a la libertad de expresi¨®n. Este caso lo ha reabierto, introduciendo un criterio m¨¢s flexible en la persecuci¨®n de las ideas pronazis, con respecto a la justificaci¨®n del r¨¦gimen de P¨¦tain, en el sentido, no de negar la responsabilidad jur¨ªdica, pero s¨ª de situarla en el ¨¢mbito civil para resolver las controversias hist¨®ricas.

Marc Carrillo es catedr¨¢tico de Derecho Constitucional de la Universidad Pompeu Fabra.