El Supremo sostiene que los da?os de la OPA sobre Endesa ser¨ªan "irreversibles"

La Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo ha fundamentado la suspensi¨®n del acuerdo del Consejo de Ministros con las condiciones para autorizar la OPA de Gas Natural sobre Endesa en "el grave perjuicio para el mantenimiento de la competencia" y en los "da?os irreversibles" que la operaci¨®n producir¨ªa a Endesa. Frente a esta decisi¨®n, respaldada por 18 magistrados, otros 14 han formulado cuatro votos particulares en los que aseguran que el Gobierno no ha "impuesto" ni "forzado" la OPA. Por otro lado, el Supremo admite como aval los 1.000 millones ya depositados por Endesa en un juzgado mercantil.

La Sala de lo Contencioso hizo p¨²blico ayer el auto de suspensi¨®n del acuerdo del Consejo de Ministros sobre condiciones para autorizar la OPA de Gas Natural sobre Endesa con los votos disidentes de 14 magistrados y en el que el tribunal considera "razonable" atender a la cauci¨®n de 1.000 millones de euros que la el¨¦ctrica ha depositado en el juzgado mercantil n¨²mero 3 de Madrid. La resoluci¨®n, de la que ha sido ponente el magistrado ?scar Gonz¨¢lez, reproduce 10 folios del informe de la Comisi¨®n Nacional de la Energ¨ªa y del Tribunal de Defensa de la Competencia de los que deduce un "grave perjuicio" para el mantenimiento de la competencia, y "da?os de car¨¢cter irreversible para el mercado y la propia Endesa".

Seg¨²n el Supremo, la posici¨®n de dominio de la empresa resultante de la operaci¨®n "puede llegar a ser agobiante para los pocos operadores actuales del sector del gas", uno de cuyos competidores en el mercado m¨¢s activos es Endesa y adem¨¢s, "no puede desconocerse la irreversibilidad de los perjuicios que con la operaci¨®n se producir¨ªa a la empresa recurrente".

El Supremo se remite a los intereses de los consumidores: "Cualquiera que sea el n¨²mero de inversores en Bolsa a los que pueda afectar la operaci¨®n, siempre ser¨¢ menor que el de los usuarios, ya que en los mercados del gas y la electricidad est¨¢n afectados todos los residentes en Espa?a, pues son servicios de primera necesidad imprescindibles en cualquier hogar, comercio o industria, y adem¨¢s inciden de modo directo en el presupuesto de dichos usuarios e indirectamente en la cesta de la compra".

No impone la OPA

En un extenso voto particular, el presidente de la Sala de lo Contencioso, Ram¨®n Trillo Torres, rechaza los argumentos de la mayor¨ªa. "El acuerdo [del Consejo de Ministros] impugnado no impone -mal podr¨ªa hacerlo-, una transmisi¨®n de acciones ni fuerza una concentraci¨®n empresarial, ni decreta el ¨¦xito de la OPA concernida ni ordena la desaparici¨®n de la empresa actora", escribe Trillo. "Simplemente, fija una serie de condiciones de obligado cumplimiento para el caso hipot¨¦tico y futuro de que al OPA prospere".

Trillo se remite al memor¨¢ndum del Mercado Com¨²n de 1965 que ya consideraba beneficiosas las concentraciones empresariales y a un reglamento comunitario que las valora "de forma positiva" para aumentar la competitividad y niega que la eventual consumaci¨®n de la OPA implique una situaci¨®n f¨¢ctica irreversible de grave distorsi¨®n de la competencia.

El magistrado se?ala en otro momento que desde la perspectiva de los propios accionistas de Endesa no hay intereses que justifiquen la suspensi¨®n que se ha acordado, porque el acuerdo del Consejo de Ministros "carece de contenido imperativo alguno para los accionistas" y si ¨¦stos acuden a la OPA "lo har¨¢n con conocimiento sobre el riesgo que se deriva".

En cambio, la suspensi¨®n "producir¨¢ una situaci¨®n de prolongada incertidumbre e indefinici¨®n en la propia gesti¨®n" que podr¨ªa repercutir negativamente en la situaci¨®n burs¨¢til. ya que Endesa "tendr¨¢ que limitarse a una gesti¨®n ordinaria de la sociedad sin adoptar estrategias din¨¢micas o iniciativas innovadoras" y Gas Natural tendr¨¢ que mantener provisionadas las cantidades necesarias para hacer frente a a la OPA e Iberdrola tendr¨¢ que provisionar las cantidades para hacer frente al acuerdo suscrito con Gas Natural.

Trillo agrega que esa provisionalidad -fuentes de la Sala de lo Contencioso estimaron ayer que no habr¨¢ sentencia antes de a?o y medio o dos a?os- puede perjudicar a la buena marcha de las empresas, "conclusi¨®n que se apuntala m¨¢s todav¨ªa" si se pone en relaci¨®n con la OPA de E.ON.

En relaci¨®n con E.ON -que los magistrados de la mayor¨ªa no mencionan-, Trillo expone que el plazo de todas las ofertas competidoras autorizadas ha de concluir en la misma fecha y ese dato conduce necesariamente a concluir que una medida cautelar que afecte al desarrollo de la oferta inicial conllevar¨ªa la paralizaci¨®n de las ofertas competidoras mientas dure el proceso, quedando ambas ofertas abiertas con car¨¢cter indefinido hasta que se resuelva el recurso.

El magistrado Fernando Ledesma expone en otro extenso voto particular la jurisprudencia del Supremo sobre la materia, seg¨²n la cual "s¨®lo procede que el Consejo de Ministros rechace la aprobaci¨®n cuando a trav¨¦s de las condiciones sea imposible compensar los efectos restrictivos de la competencia" y esa situaci¨®n "s¨®lo puede determinarla el Gobierno".

"Si el Gobierno expresa los criterios que ha seguido para adoptar el acuerdo y de ellos se deduce que estos no es arbitrario, ni irracional ni incurre en error manifiesto, no puede esta Sala del Tribunal Supremo declarar su invalidez", a?ade. Adem¨¢s, rese?a que Endesa ha sostenido que Gas Natural s¨®lo triunfar¨¢ si paga m¨¢s que E.ON, "de donde cabe deducir que la oposici¨®n a la OPA es s¨®lo por raz¨®n del precio y no por el mantenimiento de la competencia".

En otro voto disidente, el magistrado Manuel Vicente Garz¨®n se?ala que la opini¨®n mayoritaria "vulnera los criterios legales y jurisprudenciales hasta ahora establecidos para acordar la suspensi¨®n y sin que concurran en este caso razones que lo justifiquen". Garz¨®n no niega que vaya contra la libre competencia, aunque cre "un sarcasmo, que se pueda argumentar la irreversibilidadque podr¨ªa generar el acto del Consejo de Ministros por quien disfruta y pretende seguir haci¨¦ndolo deun mercado actual en el que la libre competencia brilla por su ausencia".