La CNE riza el rizo con Iberdrola y ACS

Tras el desprestigio que para la Comisi¨®n Nacional de la Energ¨ªa (CNE) ha supuesto su actuaci¨®n en la batalla por Endesa, el organismo regulador ten¨ªa esta semana ante s¨ª una nueva cuesti¨®n conflictiva. Sorprendentemente, la CNE se ha apartado casi por completo de su anterior doctrina al conceder a ACS derechos pol¨ªticos por m¨¢s del 3% de Iberdrola pese a que el grupo constructor tiene ya m¨¢s del 40% de Uni¨®n Fenosa. La resoluci¨®n es l¨®gicamente incongruente, seg¨²n algunos juristas, y llega al absurdo de considerar estrat¨¦gicas para Iberdrola peque?as inversiones que ACS no podr¨ªa votar. En cambio, no lo ser¨ªa la compra de un competidor como la propia Uni¨®n Fenosa.

Con el criterio de la CNE pueden considerarse estrat¨¦gicas peque?as inversiones, y no serlo operaciones como la compra de Scottish Power

La resoluci¨®n proh¨ªbe a ACS designar consejeros por cooptaci¨®n, algo que en puridad no puede hacer ning¨²n accionista en ning¨²n caso

Fuentes jur¨ªdicas califican la resoluci¨®n de la CNE como "t¨¦cnicamente muy deficiente" e incluso "incomprensible", al menos en la parte que inicialmente se ha hecho p¨²blica.

El acuerdo primero es el menos problem¨¢tico. ACS no podr¨¢ designar miembros del consejo de Iberdrola, ni en virtud del sistema proporcional ni por el procedimiento de cooptaci¨®n. En realidad, no es la resoluci¨®n la que lo proh¨ªbe, sino la ley, de modo que nada aporta la CNE. Es particularmente curioso que se diga que Iberdrola no puede designar consejeros por cooptaci¨®n, cuando ese m¨¦todo consiste en que el consejo designe nuevos miembros para cubrir las vacantes hasta la siguiente junta. Aunque ACS tuviera el 100% de Iberdrola y plenos derechos pol¨ªticos, no podr¨ªa designar consejeros por cooptaci¨®n. La cooptaci¨®n es otra cosa.

En puridad, adem¨¢s, al decir que Iberdrola no podr¨¢ designar consejeros por cooptaci¨®n, la resoluci¨®n no proh¨ªbe que sean los consejeros actuales los que designen como nuevos miembros del consejo a representantes o personas cercanas a Iberdrola por cooptaci¨®n. Son cosas diferentes. Pero ese no es el peor de los fallos de la resoluci¨®n, seg¨²n las fuentes consultadas.

El segundo acuerdo es el de autorizar a ACS para el ejercicio de derechos de voto correspondientes al exceso sobre el 3% en el capital de Iberdrola hasta el 24,99%, subordinando ese ejercicio al cumplimiento de ciertas condiciones. Y es en ellas donde la resoluci¨®n pincha m¨¢s gravemente, pues no termina de quedar claro cu¨¢l es la regla general y cu¨¢les las excepciones y adem¨¢s algunas de ellas carecen de sentido.

La primera condici¨®n se?ala que "ACS no podr¨¢ ejercer los derechos de voto correspondientes al exceso sobre el 3% en el capital social de Iberdrola respecto a los asuntos que afecten a la estrategia competitiva de la empresa en el sector espa?ol de electricidad, por lo que s¨®lo podr¨¢ ejercerlos respecto al ¨¢mbito de materias que guardan relaci¨®n con la protecci¨®n normal de los accionistas minoritarios para la defensa de sus intereses como inversores de la sociedad". Los expertos consultados creen que es una construcci¨®n carente de l¨®gica, lo cual es parte del problema. La estrategia competitiva en Espa?a y las materias relacionadas con la protecci¨®n de los minoritarios no son las ¨²nicas cuestiones sobre las que se puede pronunciar una junta, de modo que el "por lo que s¨®lo" est¨¢ fuera de lugar. Lo que dice la CNE es algo as¨ª como "no podr¨¢ comer fruta, por lo que s¨®lo podr¨¢ comer carne". ?Y qu¨¦ pasa con el pescado? ?Y con las verduras? O, en el caso de Iberdrola, ?qu¨¦ pasa con los asuntos que afecten a la estrategia competitiva fuera del mercado espa?ol?, ?o en negocios diferentes del el¨¦ctrico?

Hay en este acuerdo un segundo punto que, al empezar a leerlo, invita a pensar en que el asunto quedar¨¢ clarificado. Ser¨¢n estrat¨¦gicas, y ACS no podr¨¢ votar sobre ellas, ocho materias. De nuevo, el primer problema es que no queda claro si estas materias se citan a t¨ªtulo de ejemplo o si son los ¨²nicos asuntos en los que ACS tiene limitado su voto al 3%. La resoluci¨®n, simplemente, no lo dice.

El segundo problema afecta a las materias en s¨ª. De las ocho, siete no son, en realidad, asuntos sobre los que la junta acostumbre a pronunciarse. Se trata de "los presupuestos; la definici¨®n de la estrategia de la compa?¨ªa, que incluye entre otros, el plan, estrat¨¦gico y el programa de actividad; el aprovisionamiento de combustibles y materias primas (...); el nombramiento de los altos directivos distintos de los ¨®rganos de administraci¨®n; las pol¨ªticas de recursos humanos del personal directivo; la estructura societaria y organizativa a nivel directivo, y cualquier aspecto asociado a la tecnolog¨ªa a utilizar y a la pol¨ªtica de venta de producto intermedio o final".

Pero el mayor problema lo ven los juristas en la octava materia (enumerada en tercer lugar en la resoluci¨®n). As¨ª, seg¨²n la CNE, "se consideran materias que afectan a la estrategia competitiva de la empresa en el sector espa?ol de la electricidad, respecto de las que ACS no podr¨¢ ejercer sus derechos de voto" (...) "las inversiones y desinversiones asociadas al cumplimiento de un objetivo recogido en el plan estrat¨¦gico o programa de actividad, salvo las concentraciones que precisen la previa autorizaci¨®n de una autoridad nacional o supranacional de defensa de la competencia".

El problema aqu¨ª es, de nuevo y para empezar, la deficiente redacci¨®n o la incongruencia de la resoluci¨®n. "?Quiere decir que si la desinversi¨®n no est¨¢ asociada al cumplimiento de un objetivo recogido en el plan estrat¨¦gico, entonces ACS vota pero no puede hacerlo en caso contrario? ?Quiere decir que si Iberdrola decide vender, por ejemplo, su participaci¨®n en Veo Televisi¨®n y lo somete a la junta, ACS puede votar porque no est¨¢ en el Plan Estrat¨¦gico, y si estuviera en el Plan Estrat¨¦gico no podr¨ªa?", se pregunta un jurista.

Adem¨¢s, aparentemente, hay una salvedad seg¨²n la cual no se considera que afecten a la estrategia competitiva de la empresa las concentraciones sujetas a la autorizaci¨®n de una autoridad de defensa de la competencia. Aqu¨ª la CNE riza el rizo. Se considera estrat¨¦gica una peque?a inversi¨®n en un parque e¨®lico prevista por el plan de la empresa, pero no lo ser¨ªa la decisi¨®n de comprar Fenosa.

Cabe imaginar que la raz¨®n de la excepci¨®n no es, como viene a decir la resoluci¨®n, que una operaci¨®n as¨ª no se considere estrat¨¦gica, sino que, pese a serlo, estar¨¢ sujeta ya a un control de mayor calado sobre los efectos de la operaci¨®n sobre la competencia, de modo que la limitaci¨®n del derecho de voto de ACS ser¨ªa una cautela innecesaria.

Y ese argumento quiz¨¢ ser¨ªa v¨¢lido para la compra (o absorci¨®n) de Fenosa por Iberdrola. Si la uni¨®n ya va a estar sometida a esa autorizaci¨®n de competencia y a las condiciones que se impongan, ?por qu¨¦ limitar el derecho del accionista com¨²n a promoverla? Pero ?y si Iberdrola quiere comprar Gas Natural? ?Y si el voto de ACS no pretende apoyar una operaci¨®n sino frenarla para proteger as¨ª la posici¨®n competitiva de Fenosa? El brusco giro en la doctrina de la CNE -que promete, eso s¨ª, estar vigilante- permitir¨¢ en principio a ACS votar en supuestos as¨ª. Pero s¨®lo con el 10% del capital.