Un vac¨ªo legal

Como revela la experiencia m¨¢s reciente, no es inhabitual que una empresa, en lugar de formular una OPA, se limite a realizar una comunicaci¨®n p¨²blica informando de su voluntad m¨¢s o menos formada de presentarla en un momento posterior, o que la propia sociedad afectada ponga en conocimiento del mercado que ha recibido una o varias propuestas de OPA. Mientras que estos anuncios son objeto de una detallada regulaci¨®n en otros ordenamientos, como es el caso en particular del City Code del Reino Unido (que se ocupa tanto de los anuncios relativos a la intenci¨®n -ya sea firme o meramente posible- de presentar una OPA como de los de no formularla, disciplinando tanto su contenido como las responsabilidades que generan a sus autores), en el Derecho espa?ol falta cualquier previsi¨®n espec¨ªfica en relaci¨®n con los mismos; el vigente reglamento de OPA, en concreto, s¨®lo regula los distintos anuncios o comunicaciones que las sociedades involucradas est¨¢n obligadas a realizar durante el procedimiento de la OPA, pero no los que puedan hacer voluntariamente con anterioridad al inicio formal de ¨¦ste.

Este vac¨ªo normativo contrasta en todo caso con la generalizaci¨®n de estos anuncios en nuestro mercado, que en mi opini¨®n responde a factores de distinto orden.

Desde la perspectiva del potencial oferente, la naturaleza irrevocable de las OPA y la consiguiente imposibilidad de su autor de retractarse o desligarse de la misma una vez presentada determinan que quienes precisen descartar determinados riesgos antes de proceder con la operaci¨®n (el resultado satisfactorio de un due diligence, la aprobaci¨®n de los administradores de la sociedad afectada, ciertas autorizaciones regulatorias o de competencia, etc¨¦tera) trasladen el cumplimiento de estas condiciones -o "precondiciones", como las denomina el City Code- a un momento anterior al de la formulaci¨®n de la OPA, cuando ¨¦sta escapa del poder de disposici¨®n del oferente y se torna irreversible; en nuestro caso, adem¨¢s, esta circunstancia se ve auspiciada por la rigurosa -y claramente injustificada- limitaci¨®n de las condiciones que el reglamento de OPA permite incorporar a la oferta, ce?idas en principio a la aceptaci¨®n de un porcentaje m¨ªnimo del capital y a la adopci¨®n de acuerdos de "desblindaje" por la junta general de la sociedad afectada, lo que a menudo fuerza al oferente a condicionar, en defecto de la OPA, la intenci¨®n misma de formularla.

Y desde la perspectiva de la sociedad afectada, la realizaci¨®n de estas comunicaciones permite tambi¨¦n atender a fines que de ordinario resultan plenamente leg¨ªtimos: unas veces, los anuncios sobre las aproximaciones de potenciales oferentes permiten abrir el proceso a la eventual participaci¨®n de otras empresas interesadas y promover as¨ª una deseable situaci¨®n de competencia; y otras veces, aunque generalmente en conexi¨®n con lo anterior, esa publicidad prematura puede justificarse por la participaci¨®n en el proceso de un gran n¨²mero de personas y por la consiguiente imposibilidad de poder garantizar en estos casos la confidencialidad legalmente exigida sobre la existencia de estudios o negociaciones para la realizaci¨®n de una posible operaci¨®n corporativa.

En ausencia de cualquier normativa espec¨ªfica, est¨¢ claro que estos anuncios y comunicaciones deben enjuiciarse por principio de conformidad con las reglas generales aplicables a cualquier comunicaci¨®n o informaci¨®n difundida por una sociedad cotizada (dejando de lado los supuestos en que el anuncio de la OPA futura se realiza en concurrencia con una OPA ya formulada, que presentan particularidades espec¨ªficas y que merecen por ello -a mi modo de ver- un tratamiento distinto). Ello comporta que los mismos deben ser exactos y veraces, en el sentido de reflejar cabalmente las verdaderas intenciones de los sujetos afectados y de no omitir aspectos relevantes, que pudieran inducir a error a los inversores respecto de las posibilidades reales de consumaci¨®n de la operaci¨®n y de los t¨¦rminos esenciales en que se plantea.

Javier Garc¨ªa de Enterr¨ªa es catedr¨¢tico de Derecho Mercantil y socio del despacho de abogados Clifford Chance.