Amigos, jueces y escorpiones

El mejor de mis amigos" puede ser una m¨¢xima tolerable para la formaci¨®n de un gobierno o de un tribunal. "Mi mejor amigo" jam¨¢s lo es. Uno concibe que quien manda y ejerce consecuentemente su poder designando jueces o magistrados no vaya a buscar candidatos entre los amigos de sus adversarios, pero es insufrible limitar la b¨²squeda a un c¨ªrculo tan estrecho como el trazado ¨²nicamente por la intensidad de la amistad, sin parar mientes en ninguna otra cualidad.

Pero estas cosas ocurren: en Estados Unidos de Am¨¦rica, la Administraci¨®n Bush intent¨®, en 2005, nombrar a una abogada, muy amiga y leal servidora del propio presidente, Harriet Miers, como magistrada del Tribunal Supremo federal; pero el Senado, que deb¨ªa confirmar el nombramiento, dej¨® muy claro que no lo iba a hacer y Miers se retir¨®.

En Espa?a, el que gana las elecciones controla el Gobierno, el Parlamento y, bastante, la justicia

Las crisis del TC y del CGPJ obligan a impulsar la regeneraci¨®n en estos altos tribunales

En la actualidad, siete de los nueve miembros de aquel Tribunal fueron nombrados por presidentes republicanos, lo cual har¨ªa de esperar una l¨ªnea de decisiones muy escorada del lado conservador. Pero la magia del buen dise?o institucional ha impedido que la Administraci¨®n Bush cuente con mayor¨ªas garantizadas en el m¨¢ximo ¨®rgano judicial del pa¨ªs. Y es que la gente es m¨¢s o menos amiga, pero sobre todo, no suele ser tonta ni indecente y como all¨ª el cargo es vitalicio, una vez alguien medianamente dotado lo ocupa, vuela por su cuenta y puede alcanzar una cabal independencia de juicio. As¨ª, un magistrado como David H. Souter (1939), nombrado en 1990 por Bush padre y confirmado en el Senado contra el voto de senadores de rancio liberalismo, como Ted Kennedy y John Kerry, decepcion¨® a sus padrinos y se convirti¨® en el adalid de las causas m¨¢s genuinamente progresistas. La independencia existe. Otro caso similar de nuestros d¨ªas es el del magistrado Anthony Kennedy (1936), nombrado en 1988 por Reagan y que suele emitir el voto decisivo (swing vote), moderado y sensato, en un Tribunal, dividido formalmente entre cuatro conservadores y cuatro liberales.

Kennedy ha sido ponente de uno de los casos de este a?o judicial, Boumedienne contra Bush, decidido en junio, una sentencia que ha devuelto la fe en la independencia de la Justicia, la ¨²nica cualidad que me interesa resaltar hoy en un juez. Este pleito es el cuarto que ha resuelto el Tribunal sobre los "combatientes enemigos", prisioneros en la Base Naval de la Bah¨ªa de Guant¨¢namo -territorio cubano cedido a perpetuidad a los Estados Unidos tras la Guerra con Espa?a-. La cuesti¨®n planteada ante el Tribunal era "si unos extranjeros aprehendidos y detenidos en pa¨ªses lejanos durante un tiempo de amenazas serias para la seguridad de la Naci¨®n, ten¨ªan derecho al privilegio constitucional del H¨¢beas corpus, es decir, el derecho a ser puestos a disposici¨®n de la autoridad judicial y bajo su tutela".

Kennedy respondi¨® afirmativamente y dio el voto de la mayor¨ªa a sus cuatro colegas, quienes pensaban que, hasta los talibanes de Al Qaeda, si est¨¢n retenidos en territorio sobre el cual Estados Unidos ejerce soberan¨ªa de hecho, tienen derecho a ver revisada su situaci¨®n por un juez independiente. Guant¨¢namo, escribi¨®, no es ning¨²n limbo jur¨ªdico, ning¨²n territorio ajeno a toda legalidad: Cuba retiene una soberan¨ªa puramente simb¨®lica sobre la Bah¨ªa de Guant¨¢namo y si all¨ª rige alg¨²n derecho, ¨¦ste ha de ser el norteamericano. Pero entonces, la Constituci¨®n, que atribuye al presidente y al Congreso el poder de ocupar un territorio o el de abandonarlo, no les otorga el decidir qu¨¦ parte de la Constituci¨®n misma es aplicable all¨ª y cu¨¢l no lo es, a gusto del ocupante.

En respuesta a un caso anterior, el Congreso, en 2005, hab¨ªa establecido unos "Tribunales de revisi¨®n del estatus de combatiente" (Combattant Status Review Tribunals, CSRT) para los detenidos en Guant¨¢namo, pero Kennedy sostiene que estos tribunales no tienen de tales mucho m¨¢s que el nombre: no permiten al acusado elegir su propio abogado -de hecho ni siquiera tiene abogado, sino un "representante personal" nombrado por sus acusadores-; no le autorizan tampoco a presentar ni a rebatir testimonios, pues la acusaci¨®n puede sustanciarse con testimonios de segunda mano -pseudotestigos que no vieron u oyeron los hechos que basan la imputaci¨®n, sino que s¨®lo oyeron decir a alguien que el acusado es enemigo-; en apelaci¨®n, no se le permite revisar pruebas distintas de las presentadas en la primera instancia; no se da acceso al acusado a informaci¨®n clasificada. No hay, en suma, revisi¨®n judicial independiente, sino simple certificaci¨®n de lo ya resuelto. Pero un juez no es ning¨²n funcionario; ni una actuaci¨®n judicial, un procedimiento administrativo sumario.

El riesgo de error es, vistos su probabilidad y el da?o resultante, demasiado grande: en algunos casos, los detenidos han estado presos durante seis a?os sin supervisi¨®n judicial y el gobierno no ha presentado pruebas suficientes que justifiquen la exclusi¨®n del H¨¢beas corpus. Si el Congreso, es decir, el legislador quiere suspender, por razones de seguridad nacional, el privilegio de la puesta a disposici¨®n judicial de una clase de detenidos deber¨¢, concluye Kennedy, debatirlo expresamente y aprobarlo as¨ª en una ley formal.

Los cuatro magistrados discrepantes pusieron el dedo en la llaga del liberalismo legalista de Kennedy: "la muy peligrosa misi¨®n asignada a nuestras tropas [en Irak y Afganist¨¢n] es combatir a los terroristas, no entregar citaciones judiciales", escribi¨®, punzante, John Roberts, presidente del Tribunal, a?adiendo: "No s¨¦ de ni un solo caso en el cual a ning¨²n detenido en la situaci¨®n de los recurrentes le haya sido suministrada informaci¨®n clasificada de ning¨²n tipo".

Un poco m¨¢s abajo, tronaba su disenso enojado el juez Scalia, el magistrado m¨¢s s¨®lidamente conservador y epigram¨¢tico del Tribunal: "hoy, por primera vez en nuestra historia, este tribunal confiere un derecho constitucional a enemigos extranjeros, detenidos en el extranjero por nuestras fuerzas armadas durante una guerra. (...) Al menos 30 de los prisioneros de Guant¨¢namo luego liberados han vuelto al campo de batalla y algunos de ellos han conseguido continuar con sus atrocidades contra civiles inocentes. (...) De entre los m¨¢s de 400.000 prisioneros internados en suelo americano durante la Segunda Guerra Mundial, ni uno solo vio su detenci¨®n validada por un juez federal. (...) Esta naci¨®n vivir¨¢ para arrepentirse de lo que el Tribunal ha hecho hoy", concluye Scalia, para cerrar con un seco "Disiento" -sin a?adir el adverbio al uso, "respetuosamente"-. Deja as¨ª muy claro que, en este caso, la colegialidad hist¨®rica entre magistrados vivos y muertos se ha roto. El clima recuerda la descripci¨®n v¨ªvida del Tribunal que diera uno de sus miembros m¨¢s conspicuos, Oliver Wendell Holmes, Jr. (1841-1935): "Nueve escorpiones en una botella". Lamentable.

En nuestro pa¨ªs, sus instituciones son mucho menos fuertes que en Estados Unidos: aqu¨ª, suele bastar con ganar las elecciones generales con cierta holgura para asegurarse, adem¨¢s del control del gobierno, el del Parlamento, mucha mano en el poder judicial y bastante en el Tribunal Constitucional. Sin embargo, el zarandeo de que ha sido objeto el Tribunal Constitucional espa?ol durante los ¨²ltimos a?os, la par¨¢lisis de un organismo institucionalmente mediocre, como es el Consejo General del Poder Judicial, el abuso de la legislaci¨®n simb¨®lica y la crispaci¨®n verbal de la vida pol¨ªtica sugieren que debemos prestar casi todo el apoyo del mundo al consenso en pro de la regeneraci¨®n de la independencia judicial. En esto, como en casi todo en pol¨ªtica, hay dos posiciones extremas: los mejores de entre los conservadores piensan con razones de peso que los jueces deben ser algo as¨ª como ¨¢rbitros, ciegos a los colores de los jugadores, ajenos a sus intenciones y atentos ¨²nicamente a su juego. Los mejores de entre los progresistas suelen sostener que la judicatura no es m¨¢s que otra arena en la cual se dirimen los valores y cuestiones de la Justicia y que el juez es una especie de adelantado, de emprendedor legal. En medio, acaso, nos situamos la mayor¨ªa de los ciudadanos, quienes caemos en la simpleza de ansiar que los jueces apliquen la ley si es clara, decidan con humanidad y sentido com¨²n si no lo es y que, al hacerlo, se olviden de su mejor amigo.

Pablo Salvador Coderch es catedr¨¢tico de Derecho Civil.