?Ni plazos ni indicaciones?

El prop¨®sito del Gobierno de sustituir, en la despenalizaci¨®n de la interrupci¨®n voluntaria del embarazo, el sistema de indicaciones incorporado al C¨®digo Penal de 1973 por la Ley Org¨¢nica 9/1985 por el de plazo ha provocado una fuerte reacci¨®n en los medios m¨¢s conservadores -significadamente en la Conferencia Episcopal- que parece rebasar el rechazo al sistema anunciado y propugnar la vuelta a la vieja legalidad que defin¨ªa como delito cualquier supuesto de aborto provocado.

La reacci¨®n tiene algo de sorprendente. La aplicaci¨®n de la norma en que se establecieron los casos de aborto no punible ha sido en estos a?os relativamente pac¨ªfica, aunque no han faltado actuaciones, algunas violentas, de los grupos "provida", y la Conferencia Episcopal, por su parte, no ha perdido ocasi¨®n de condenar la restricci¨®n que supuso la LO 9/1985 para la protecci¨®n penal de la vida humana en formaci¨®n.

Los argumentos de los opositores a su reforma propugnan que el aborto vuelva a ser delito

El derecho de la mujer prima sobre el de la vida en gestaci¨®n

La vigencia no demasiado pol¨¦mica de la norma, unida al hecho de que el Partido Popular, que en su momento se opuso a la reforma legal cuestionando su constitucionalidad, no aprovechase los ocho a?os que estuvo en el poder para impulsar una contrarreforma, ha podido ser interpretada como prueba de que la moral social dominante en nuestro pa¨ªs ha incorporado una cierta renuncia a la represi¨®n penal del aborto, que ser¨ªa naturalmente compatible con el juicio negativo que el hecho pudiese inspirar en cada caso a la conciencia moral de cada uno. No obstante, como parece que aquella interpretaci¨®n no est¨¢ abonada por los acontecimientos que estamos presenciando estos d¨ªas, me permito exponer cinco puntos que acaso sirvan para situar el debate en coordenadas de racionalidad jur¨ªdica.

1. La vida humana en gestaci¨®n es un valor indiscutible y digno de protecci¨®n jur¨ªdica, pero esto no quiere decir que el nasciturus tenga derecho a nacer. ?nicamente la persona es sujeto de derecho y lo que determina la personalidad, en el caso de la persona f¨ªsica, es el nacimiento.

2. Aun mereciendo protecci¨®n jur¨ªdica la vida humana en la fase en que depende org¨¢nicamente de la madre, nunca su protecci¨®n jur¨ªdico-penal ha sido la misma que la otorgada a la vida independiente. Basta recordar que en los C¨®digos Penales de 1944 y 1973 el aborto producido o consentido por la mujer estaba castigado con la pena de prisi¨®n menor -de seis meses y un d¨ªa a seis a?os de privaci¨®n de libertad- en tanto el homicidio lo estaba con la de reclusi¨®n menor -de 12 a?os y un d¨ªa a 20 a?os- y el asesinato con la de reclusi¨®n mayor a muerte; y la misma pauta diferencial se sigue en el vigente C¨®digo Penal de 1995.Equiparar, pues, el aborto al asesinato puede ser una figura ret¨®rica ¨²til para suscitar el m¨¢s apasionado rechazo al primero, pero quien la usa debe tener conciencia de que el recurso carece de todo fundamento en la pol¨ªtica criminal seguida invariablemente por el legislador espa?ol.

3. La especial¨ªsima relaci¨®n que durante el embarazo se traba entre la mujer y el fruto de la concepci¨®n ha determinado que siempre haya sido posible la aparici¨®n de un "conflicto de intereses" entre ambos. Un conflicto que en nuestro derecho penal hist¨®rico se resolvi¨® normalmente dando prevalencia a la vida en gestaci¨®n, si bien el que se llam¨® aborto honoris causa, producido por la mujer o sus padres "para ocultar su deshonra", disfrut¨® de un tratamiento privilegiado hasta que dicho tipo desapareci¨® con la entrada en vigor del C¨®digo Penal de 1995. La pena prevista para esta modalidad de delito de aborto era casi simb¨®lica -de un mes y un d¨ªa a seis meses de arresto-, lo que supon¨ªa la pr¨¢ctica desprotecci¨®n de la vida dependiente cuando se le opon¨ªa un valor que siempre fue discutible y que desde hace mucho tiempo pod¨ªa ser calificado como hipocres¨ªa social, pese a lo cual la norma sigui¨® vigente hasta nuestros d¨ªas sin que se oyesen en la calle gritos de protesta.

4. La parcial despenalizaci¨®n del aborto acordada por la LO 9/1985 signific¨® la admisi¨®n de un nuevo criterio para la soluci¨®n del conflicto de intereses a que me he referido. Este nuevo criterio descansa en la ponderaci¨®n del valor no absoluto de la vida humana dependiente con otros valores tampoco absolutos pero vinculados con derechos constitucionales de la mujer a los que se reconoce primac¨ªa -los derechos a la vida y a la salud, a la integridad f¨ªsica y moral, a la intimidad y al libre desarrollo de la personalidad, entre otros, y en los que se fundan las tres causas de no punibilidad del aborto que han sido caracterizadas como indicaciones: la terap¨¦utica, la ¨¦tica y la eugen¨¦sica. Las tres fueron declaradas conformes a la Constituci¨®n en la sentencia del Tribunal Constitucional 53/1985, por lo que el debate sobre ellas debe considerarse cancelado.

Conviene, sin embargo, poner de manifiesto que en la argumentaci¨®n de la constitucionalidad de la indicaci¨®n eugen¨¦sica -la probable existencia de graves taras f¨ªsicas o ps¨ªquicas en el feto- el Tribunal Constitucional afirma que el recurso a la sanci¨®n penal en este caso "entra?ar¨ªa la imposici¨®n de una conducta que excede de la que normalmente es exigible". Esta admisi¨®n de la no exigibilidad de otra conducta como causa generalizable de no punibilidad abre camino, a mi juicio, al reconocimiento del derecho a un cierto nivel de bienestar libre de inseguridades y angustias, que ampl¨ªa el campo de la no punici¨®n.

5. Es precisamente por esto ¨²ltimo por lo que me parece que la sustituci¨®n del sistema de indicaciones por el de plazo no supondr¨ªa un cambio sustancial en la legalidad vigente interpretada a la luz de la doctrina constitucional. El sistema de plazo consiste en conceder a la mujer en las primeras semanas del embarazo -12 o 14 seg¨²n el derecho com-parado- plena autonom¨ªa para hacer valer su voluntad contraria a una futura maternidad. En la generalidad de los casos esta voluntad, aun estando ausentes los supuestos que dan lugar a las actuales indicaciones, no suele ser arbitraria; est¨¢ normalmente condicionada por la previsi¨®n de problemas personales, familiares, laborales, etc¨¦tera, que se suponen incompatibles con ese m¨ªnimo bienestar a que toda persona tiene derecho.

Se trata evidentemente de un derecho difuso pero innegable en una sociedad que, como se dice en el pre¨¢mbulo de la Constituci¨®n, desea "promover el bien de cuantos la integran". Cuando este derecho entra en conflicto con un ser en formaci¨®n en el que todav¨ªa no han aparecido los rasgos m¨¢s caracter¨ªsticos de la vida humana, como son la actividad cerebral y la sensibilidad, cabe sostener que el primero debe prevalecer sin que el efecto necesario de su ejercicio -la producci¨®n de un aborto- sea penalmente reprimido. Porque la protecci¨®n jur¨ªdica de la vida humana en esa fase de la gestaci¨®n no tiene que ser forzosamente penal.

Jos¨¦ Jim¨¦nez Villarejo es magistrado jubilado del Tribunal Supremo.