Padres de primera, padres de segunda

Si usted vive en Arag¨®n y solicita la custodia compartida de los hijos tras el divorcio o separaci¨®n, tiene muchas posibilidades de conseguirla porque la ley aplicable en ese territorio prima ese r¨¦gimen. Si reside en Valencia y Navarra, tambi¨¦n es muy probable que le ocurra lo mismo dentro de unos meses, cuando los Parlamentos regionales aprueben las leyes en tr¨¢mite, similares a la aragonesa. Pero si usted tiene la vecindad civil en otra comunidad, la mayor¨ªa de abogados le aconsejar¨¢n que no pelee, que no pleitee porque tiene escasas posibilidades de obtener la custodia compartida. En 90% de los casos en los que no hay acuerdo entre los padres, los jueces otorgan la custodia a la madre.

"El cliente pregunta qu¨¦ culpa tiene de vivir all¨ª y no sabes qu¨¦ responderle"

El fiscal debe aprobar que la tutela sea de ambos, dice la norma estatal

Los procesos de divorcio duran hasta que los hijos se emancipan

"Hacen falta leyes que permitan hacer un traje a medida en cada caso"

La explicaci¨®n hay que buscarla en el C¨®digo Civil, aplicable en la mayor¨ªa del territorio espa?ol y que en su art¨ªculo 92.8 establece que "excepcionalmente" el juez "podr¨¢ acordar la guardia y custodia compartida" con el informe favorable del fiscal cuando los c¨®nyuges no se pongan de acuerdo, que es lo que sucede en m¨¢s de la mitad de los m¨¢s de 100.000 divorcios que se producen anualmente en Espa?a. En el Tribunal Constitucional est¨¢ pendiente desde hace m¨¢s de cuatro a?os, y sin fecha prevista para resolverlo, un recurso de inconstitucionalidad por esa sujeci¨®n de la decisi¨®n judicial al fiscal, algo que no sucede con ninguna otra ley. Ning¨²n jurista niega que las comunidades aut¨®nomas con derecho civil propio pueden regular la custodia compartida, pero tambi¨¦n admiten que eso supone una discriminaci¨®n para los defensores de la medida. "Es un agravio comparativo impresionante. El cliente que est¨¢ por compartir el cuidado de los hijos te pregunta que qu¨¦ culpa tiene ¨¦l de vivir en Andaluc¨ªa y no en Arag¨®n y, m¨¢s all¨¢ de la explicaci¨®n formal, no sabes qu¨¦ decirle". As¨ª se expresa la abogada sevillana Mar¨ªa P¨¦rez Galv¨¢n, que lleva 28 a?os ejerciendo y casi 20 especializada en derecho de familia.

En su opini¨®n, cinco a?os despu¨¦s de reformarse la ley del divorcio se empieza a notar un peque?o cambio de tendencia en los jueces y la concesi¨®n de la custodia compartida sin acuerdo de los c¨®nyuges ya no es un hecho excepcional. Seg¨²n la abogada, eso es consecuencia de la evoluci¨®n de la sociedad espa?ola. La Asociaci¨®n de Abuelos Separados de sus Nietos encarg¨® hace unos meses la que posiblemente es la ¨²nica encuesta sobre la custodia compartida en Espa?a. Se entrevist¨® a 2.000 personas de ambos sexos, de entre 16 y 75 a?os y de todas las comunidades. El 80% de la poblaci¨®n se mostr¨® partidario de esa medida, que en el caso del ¨¢rea metropolitana de Madrid lleg¨® al 86%.

La custodia compartida es la opci¨®n que permite un traje a medida para que los hijos tengan una relaci¨®n equilibrada con su padre y su madre tras el divorcio si estos quieren y pueden ocuparse de ellos. Se trata de valorar el tiempo, el esfuerzo y el dinero que cada uno va a dedicar a ello. El juez decide as¨ª sobre la pensi¨®n de alimentos, la convivencia y el uso de la vivienda, entre otras cuestiones, en lugar de aplicar sentencias modelo, como ocurre ahora en la mayor¨ªa de los casos. Y eso puede significar que pueden estar en cada domicilio por d¨ªas alternos, semanas, meses o cursos escolares, seg¨²n cada caso.

El C¨®digo Civil espa?ol habla de la necesidad de "proteger adecuadamente el inter¨¦s superior del menor" y en la consecuci¨®n de ese objetivo es donde surgen las voces cr¨ªticas con la custodia compartida. Algunos colectivos femeninos, como la asociaci¨®n de Mujeres Juristas Themis, consideran que esa medida aumenta la conflictividad entre la ex pareja porque no est¨¢ bien regulada. Por ello entienden que como la madre es quien se ha ocupado principalmente del cuidado de los hijos durante el matrimonio, as¨ª debe seguir siendo tras la ruptura.

Los defensores de la custodia compartida, por el contrario, consideran que se divorcian los progenitores, no los ni?os, y que la mejor manera de proteger su inter¨¦s es que sigan teniendo padre y madre. Se trata de evitar, dicen, que la figura paterna quede reducida a un visitador de cuatro d¨ªas al mes, pues la sentencia al uso que se dicta en Espa?a concede al padre el derecho a ver a su hijo ¨²nicamente los fines de semana alternos.

"Hay muchos padres que quieren seguir implicados en el cuidado de sus hijos tras el divorcio y no se les puede privar de ello, igual que muchas madres han entendido que los hijos no son de su propiedad y que han de seguir conviviendo tambi¨¦n con el padre", explica P¨¦rez Galv¨¢n. Por eso considera urgente modificar el C¨®digo Civil y favorecer la custodia compartida. Catalu?a fue durante a?os la excepci¨®n y el juez podr¨ªa reconocer ese derecho sin estar vinculado al fiscal, pero la ley que entrar¨¢ en vigor el pr¨®ximo 1 de enero ha quedado por detr¨¢s de la legislaci¨®n aragonesa y no reconoce la preferencia de la custodia compartida. En Baleares, tampoco se prev¨¦ esa medida en el proyecto que est¨¢ en tr¨¢mite.

Mientras, contin¨²an los pronunciamientos oficiales instando al Gobierno a que modifique la ley. El Ayuntamiento de Madrid tiene previsto aprobar una moci¨®n en ese sentido con los votos a favor del PP e Izquierda Unida. En el Senado se ha constituido tambi¨¦n una comisi¨®n para estudiar la posible reforma de la ley que ha de tener concluidos sus trabajos a mediados de enero.

"Las leyes auton¨®micas y el C¨®digo Civil deber¨ªan tomar como modelo la legislaci¨®n de la mayor¨ªa de pa¨ªses europeos, que est¨¢n por la custodia compartida, la liquidaci¨®n de los bienes gananciales y la generalizaci¨®n de la mediaci¨®n familiar en las ciudades de m¨¢s de 50.000 habitantes", explica Justo S¨¢enz, presidente de la Confederaci¨®n Estatal de Madres y Padres Separados. Francia, B¨¦lgica, Inglaterra, Italia, Finlandia y Grecia optaron hace a?os en sus legislaciones por la f¨®rmula de la "responsabilidad parental" sobre el cuidado de los hijos, que comporta la obligaci¨®n legal de ocuparse de ellos al margen de que se mantenga o no convivencia. En Portugal, Suecia y Polonia la f¨®rmula escogida es la custodia compartida.

"Decir que un padre no se va a ocupar de los hijos tras el divorcio porque no lo hizo antes es como pensar que una mujer no va a trabajar despu¨¦s de la ruptura porque siempre ha estado en casa", opina Miguel Rodr¨ªguez, presidente del colectivo Custodia Paterna. ?l opina que "poco hay que querer a un hijo para dejarle sin padre o sin madre", aunque en su caso ha sido ¨¦l quien desde hace una d¨¦cada se ha ocupado de sus dos hijos tras un acuerdo con la madre.

Puede haber ciudadanos que piensen en empadronarse en algunas comunidades para beneficiarse de su legislaci¨®n. Se equivocan. Para beneficiarse de esas leyes propias se ha de adquirir la vecindad y eso solo ocurre tras permanecer cierto n¨²mero de a?os en ese territorio. Al margen de que el juzgado que resolver¨¢ la demanda ser¨¢ el que corresponda al lugar de residencia de los hijos o al antiguo domicilio conyugal.

En 2009 se rompieron en Espa?a 106.008 parejas, continuando con la tendencia a la baja de los ¨²ltimos a?os, pues en 2006 fueron casi 40.000 m¨¢s. La inmensa mayor¨ªa opt¨® por el divorcio (98.207), hubo otras 7.647 separaciones y 127 nulidades matrimoniales. En m¨¢s de la mitad (57.528) no hubo acuerdo entre las partes. Lo habitual es que la pareja se lleve mal, porque si no se separar¨ªa. Por eso muchos divorcios acaban con demandas mutuas en las que cada c¨®nyuge formula sus peticiones al juez.

Seg¨²n el Instituto Nacional de Estad¨ªstica, la duraci¨®n media de un procedimiento de disoluci¨®n en Espa?a es de casi cinco meses, pero a diferencia de lo que ocurre, por ejemplo, con una demanda por impago de una deuda, un divorcio no se cierra con la sentencia. "Los procesos pueden durar 20 o 25 a?os, hasta que los hijos se emancipan, porque se trata de relaciones permanentes y cambiantes. Las necesidades de los hijos cambian con la edad y la situaci¨®n laboral de los progenitores tambi¨¦n pueden variar con el tiempo. Por eso, las normas a aplicar han de ser gen¨¦ricas, para que los jueces podamos hacer un traje a medida en cada caso", explica una magistrada firme defensora de la custodia compartida. "Juzgar significa decidir y al juez no se le puede impedir que opte por una de las posibles salidas al conflicto, como es otorgar la custodia compartida", a?ade esa juez, muy cr¨ªtica con el actual redactado del C¨®digo Civil.

En el mismo sentido, la abogada P¨¦rez Galv¨¢n apunta que, aunque disminuya la cifra oficial de divorcios y separaciones, eso no quiere decir que se reduzcan las demandas. Al margen de que muchas parejas de hecho se separan, no constan en esa estad¨ªstica, cada vez m¨¢s, y sobre todo a causa de la crisis, se producen m¨¢s demandas de modificaci¨®n de las medidas acordadas por el juez en su d¨ªa. Y es que en el derecho de familia, esa es una puerta que siempre est¨¢ abierta y por eso se reclaman cambios en la custodia de los hijos o en la cuant¨ªa de las pensiones de alimentos y pensiones compensatorias.