Seguridad jur¨ªdica y fraudes financieros

La quiebra de Lehman Brothers, la estafa de Madoff, las consecuencias del esc¨¢ndalo del l¨ªbor, la fallida salida a Bolsa de Bankia, la comercializaci¨®n dudosa de productos mixtos como las preferentes o el fraude de Pescanova, han afectado a miles de empresas y millones de personas de todo el mundo. La mayor¨ªa de ellas se han visto perjudicadas sin conocer siquiera las causas que han provocado sus p¨¦rdidas. Con frecuencia algunas entidades bancarias y agentes financieros han sido ellos mismos v¨ªctimas de fraudes financieros.

En este contexto de quiebras del sistema financiero internacional, Espa?a destaca por haber sufrido la tormenta perfecta de estos desastres. Con m¨¢s de un mill¨®n de espa?oles que han sido v¨ªctimas de un fraude financiero, podemos decir que Espa?a ha sido el mejor laboratorio de las peores pr¨¢cticas de todo el mundo.

A pesar de contar con algunos de los mejores bancos del planeta, como Santander o BBVA, el resultado de la combinaci¨®n de estos esc¨¢ndalos y la crisis en la industria de servicios financieros es una importante p¨¦rdida de la confianza en un sector estrat¨¦gico para la econom¨ªa. Este deterioro de la imagen p¨²blica del sector financiero pone en riesgo la incipiente mejor¨ªa de la inversi¨®n extranjera en Espa?a porque todos sabemos que el dinero es temeroso y con la globalizaci¨®n tiene muy f¨¢cil la huida a otros mercados m¨¢s seguros. Por tanto, resulta urgente buscar soluciones que contribuyan a recuperar la seguridad jur¨ªdica y la confianza de los mercados financieros internacionales. Es necesario demostrar que nuestros actores del Estado de derecho son eficaces.

En primer lugar, es precisa la existencia de una abogac¨ªa independiente y profesional, capaz de defender los intereses de los afectados por los fraudes. Es claro que, cuando los casos financieros tienen una repercusi¨®n mundial resulta necesario para la defensa de los intereses de las personas f¨ªsicas o jur¨ªdicas afectadas plantear una actividad litigadora global. La litigaci¨®n internacional requiere, sin embargo, una compleja capacidad de informaci¨®n y recursos. Ese es precisamente el objetivo que nos llev¨® a m¨¢s de veinte firmas de abogados de todo el mundo a crear en Nueva York la International Financial Litigation Network (Red Internacional de Litigaci¨®n Financiera). De hecho, en este aspecto la abogac¨ªa espa?ola est¨¢ demostrando su capacidad de trabajar globalmente para dar respuestas globales a fraudes globales. Me atrevo a decir que, gracias a la existencia de una abogac¨ªa eficaz y moderna, los espa?oles han elegido la v¨ªa de las instituciones de justicia en lugar de caer en una peligrosa helenizaci¨®n de la sociedad.

En segundo lugar, la regulaci¨®n debe proteger debidamente los intereses de los peque?os ahorradores y accionistas minoritarios frente a abusos de magnitud internacional. En este sentido, los abogados reunidos esta semana en Madrid han destacado la indefensi¨®n de los peque?os inversores espa?oles ante los fraudes financieros por la ausencia de instrumentos jur¨ªdicos adecuados como las class actions o las mass actions del ordenamiento norteamericano. Esta indefensi¨®n no solo afecta en los casos de fraudes financieros sino en todo tipo de da?os masivos. Por ejemplo, los jueces han obligado a que las demandas de los 16.000 afectados por el cierre del espacio a¨¦reo representados por Cremades & Calvo-Sotelo tengan que verse uno a uno, saturando los juzgados y provocando de facto la indefensi¨®n de los afectados. Con una legislaci¨®n que permitiera una acci¨®n de grupo, cualquiera de los 700.000 afectados por ese cierre podr¨ªa haber demandado y, de ganar, se habr¨ªa indemnizado a todos.

Por este motivo, resulta un paso adelante que la Comisi¨®n Europea est¨¢ revisando la directiva de instrumentos de mercados financieros (MiFID) para reforzar la protecci¨®n del inversor. Est¨¢ ya en marcha una colective redress (acci¨®n de grupo) para toda Europa. Esta reforma se est¨¢ acometiendo en paralelo a la de la transparencia y a la de abuso de mercado, sobre los OTC, mercados de instrumentos financieros en los que las transacciones no pasan por ning¨²n intermediario que ofrezca garant¨ªas de pago en las operaciones.

Espa?a ha sido el mejor laboratorio de las peores pr¨¢cticas de todo el mundo

Estas iniciativas para regular mejor un sistema financiero globalizado son necesarias, pero est¨¢n lejos de ser suficientes para recuperar la confianza. Tienen, por un lado, el l¨ªmite del respeto a la libertad de mercado, que quedar¨ªa suprimida si esa regulaci¨®n fuera tan invasiva que impidiera el normal funcionamiento de los agentes financieros. Pero, adem¨¢s, en un sistema financiero cada vez m¨¢s complejo, la regulaci¨®n est¨¢ abocada a caminar por detr¨¢s de la sofisticaci¨®n de los mercados que requieren una respuesta tambi¨¦n global por parte del Derecho, no solo en su parte dispositiva sino en el ejercicio concreto de la litigaci¨®n. El sector financiero se hizo global hace mucho tiempo y no siempre se puede contar con reguladores de todo el mundo para mantenerse al d¨ªa con productos cada vez m¨¢s complejos y los riesgos que conllevan. Se trata de asegurar el derecho de defensa, tanto de las personas que buscan reparaci¨®n como de las instituciones financieras que se encuentran como acusados en lugares inesperados.

La tercera clave para recuperar la confianza financiera internacional consiste en mejorar la seguridad jur¨ªdica de los mercados financieros, mediante la introducci¨®n de las mejores pr¨¢cticas y la colaboraci¨®n de los reguladores. Porque, si algo hemos aprendido de la actual crisis es que la mayor¨ªa de los riesgos, presentes antes de desatarse la crisis y en alguna medida causantes de la misma, eran ya conocidos por el mercado, sin que los reguladores acertaran a detectarlos y, menos a¨²n, los inversores racionales a entender.

La tarea de los reguladores y supervisores no solo viene dificultada por la creciente complejidad de los productos y servicios financieros, sino por el auge de la desregulaci¨®n y su corolario de que el beneficio privado siempre conduce al bien p¨²blico con independencia del Derecho y del Estado. Como abogado de miles de accionistas minoritarios de Bankia no puedo dejar de recordar, en este sentido, el triste papel del Banco de Espa?a y la CNMV por su responsabilidad en la informaci¨®n facilitada para la emisi¨®n burs¨¢til de Bankia. Ambas instituciones dieron su visto bueno a la operaci¨®n, y permitieron que, quienes suscribieron la ampliaci¨®n, tomaran sus decisiones sobre la base de una informaci¨®n totalmente distorsionada de la situaci¨®n patrimonial, financiera y operativa de la Entidad. Algo parecido podr¨ªamos decir de los miles de perjudicados por las preferentes.

Urge por tanto revisar el papel de los reguladores y colocar en primer plano, de nuevo, el viejo dogma de la seguridad jur¨ªdica y de la tutela del inversor. Hasta ahora los Gobiernos y las organizaciones internacionales han buscado, con iniciativas como Basilea, la solvencia del sistema para la pervivencia del propio sistema. Ahora, la pervivencia del sistema exigir¨¢ la adopci¨®n de medidas reales de protecci¨®n del usuario del sistema. As¨ª lo ha entendido la Administraci¨®n de Obama cuando, tras la promulgaci¨®n de la Ley de Reforma Financiera de 2010 (Dodd-Frank Act), ha promovido la creaci¨®n de una agencia federal, la CFPB (Consumer Financial Protection Bureau).

En definitiva, necesitamos situar definitivamente al consumidor en el centro de atenci¨®n del sistema financiero y considerar que los inversores grandes y peque?os han retirado buena parte de su confianza en el sector por la escasez de recursos que este tiene para solventar los problemas reales a los que los inversores deben de enfrentarse todos los d¨ªas. Sin confianza no habr¨¢ inversi¨®n, y sin inversi¨®n no habr¨¢ sistema. La confianza que necesita el consumidor de hoy no se centra en que las entidades sean solventes sino en que sus pr¨¢cticas sean las adecuadas.

El movimiento del sector financiero es global, sin que exista manera de exigir responsabilidades parciales cuando se producen fallos en el sistema. Los m¨¢s de 20 despachos de 15 pa¨ªses que conformamos esta International Financial Litigation Network esperamos contribuir a la promoci¨®n de un marco legal que proporcione la seguridad jur¨ªdica, la transparencia y la confianza en el mercado que necesitamos. Para empezar, ya hemos iniciado un di¨¢logo constructivo con el legislador espa?ol que tiene ante s¨ª el enorme reto de devolver certidumbre a un mercado severamente castigado no solo por la crisis sino por numerosos casos de abusos financieros.

Javier Cremades es abogado y presidente de la International Financial Litigation Network