?Estafas hipotecarias y control notarial?

Esta era la pregunta que me formulaba unos minutos antes de participar en una mesa redonda que sobre ese tenebroso asunto se celebr¨®, hace unos d¨ªas, en el Colegio de Abogados de Madrid.

No pod¨ªa creer que se pudiera dar el delito de estafa en el negocio jur¨ªdico del pr¨¦stamo hipotecario. Despu¨¦s de ese acto, s¨ª lo creo.

La mayor dificultad para creer en ese binomio, estafa e hipoteca, derivaba de la necesaria intervenci¨®n de un notario. Ante tal intervenci¨®n surg¨ªa de inmediato la pregunta ?realiza ese notario el control de legalidad al que est¨¢ obligado? La respuesta no puede ser afirmativa, pues de serlo habr¨ªa de negarse a tal autorizaci¨®n.

Un contrato celebrado sin testigos, en la estricta intimidad de los contratantes, sin evidencia social, sin que nadie m¨¢s tenga noticia del mismo, no constituye un dato jur¨ªdico observable, y por tanto poco importa al Derecho que se nutre de hechos jur¨ªdicamente relevantes; pero aquel contrato puede ser objeto de corroboraci¨®n por parte de otras personas, con lo que, de inmediato salimos del terreno de los hechos y de las obligaciones morales, para entrar en el de los t¨ªtulos jur¨ªdicos.

El juez casi siempre ignora los hechos, sabe de ellos lo que dicen las partes en el proceso, e incluso en aquellos casos en los que el juez comprueba por s¨ª mismo la realidad de un hecho, - los linderos de una finca-, tiene que acudir, necesariamente, a ese referente corroborador que es el t¨ªtulo. Ser¨¢ necesario que compruebe la realidad de esa finca. La apariencia de los hechos puede no corresponderse con la realidad del derecho.

Por otro lado, el Derecho constituye ¨C pero no solo eso- una colosal herramienta de pacificaci¨®n de la contienda a trav¨¦s del orden social. As¨ª pues, una parte importante del mismo se realiza poni¨¦ndose de relieve a trav¨¦s de las sentencias de los tribunales. Primero es la norma y despu¨¦s la sentencia, la resoluci¨®n judicial que en cuanto resulta pacificadora o resolutiva se hace derecho en sentido real e individual para quienes ha sido dictada. Pero la norma solo indica o regula. Es la libertad del ciudadano la que determina su cumplimiento o incumplimiento y ¨¦ste determina, en definitiva, su an¨¢lisis por el juzgador, quien a la hora de realizar tal an¨¢lisis habr¨¢ de tener en cuenta otra serie de datos y normas cuyo incumplimiento o aceptaci¨®n puede no haber estado debatido.

Volvemos con ello a los t¨ªtulos jur¨ªdicos. Una gran parte de la doctrina filos¨®fica (Olivecrona) y jur¨ªdica afirma, que "lo que realmente interesa en los litigios es el t¨ªtulo legal y no el derecho. En nuestra ideaci¨®n el derecho se concibe como algo creado por el t¨ªtulo, algo que se ubica entre el t¨ªtulo y la sentencia y que constituye el fundamento inmediato de ¨¦sta", as¨ª pues esos t¨ªtulos o "equivalentes jur¨ªdicos" parecen definitivos en la resoluci¨®n del litigio.

Entre el mero ocupante y quien exhibe escritura de propiedad, prevalecer¨¢ la raz¨®n de este ¨²ltimo. La escritura se muestra como un dato observable para el juzgador que le muestra una evidencia jur¨ªdica acerca de un hecho sobre el que tiene que juzgar y sentenciar.

?sta la gran dificultad con la que se encuentran los presuntamente estafados: el valor de la escritura.

De ah¨ª la necesidad de reclamar una buena y uniforme praxis notarial. El Consejo General del Notariado demostrando una vez m¨¢s una extraordinaria sensibilidad record¨® a los notarios la necesidad de extremar el cuidado y atenci¨®n en este tipo de intervenciones, y creo que era necesario.

En la auditor¨ªa legal que ha de hacer el notario antes de proceder a la autorizaci¨®n de aquellas -y todas- escrituras p¨²blicas ha de contemplar la existencia de una norma que dificulta admitir uno de los aspectos que contribuyen a la estafa: la confesi¨®n por el prestatario de haber recibido con anterioridad una cantidad muy superior a la efectivamente prestada, ?se hace necesario recordar que conforme a la ley 7/2012, de 29 de octubre, se limita el pago en efectivo a la cantidad m¨¢xima de 2500 euros cuando alguno de los intervinientes act¨²e en calidad de empresario o profesional? ?Es necesario recordar que en tales escrituras el prestamista siempre ha de actuar en tal car¨¢cter?

Otro de los aspectos de ese ritual de enga?o consiste en la tasaci¨®n a la baja del inmueble hipotecado como medio para facilitar la apropiaci¨®n por el prestamista a cambio de una baj¨ªsima cantidad, en el procedimiento de subasta consecuente al impago de la cantidad pactada. ?Se hace necesario recordar que conforme a la Ley 1/2013 trat¨¢ndose de vivienda habitual la tasaci¨®n no puede ser inferior al 75% de la valoraci¨®n que ha de hacer un tasador profesional y que necesariamente ha de incorporarse a la escritura?

LA TASACI?N DE UNA VIVIENDA HABITUAL NO PUEDE SER INFERIOR AL 75% DE LA TASACI?N PROFESIONAL QUE DEBE INCORPORARSE A LA ESCRITURA

Las advertencias a los prestatarios -que por supuesto tienen derecho a suscribir tales "escrituras" en ejercicio de su libertad civil que el notario est¨¢ obligado a amparar y respetar-, han de llevarles a completar su consentimiento informado, de tal manera que el sofisticado recurso de librar letras de cambio que ellos aceptan y en cuya garant¨ªa se constituye la hipoteca, ha de incluir la explicaci¨®n acerca de la conveniencia de domiciliar su pago, de la posibilidad del endoso y consiguientes problemas, y de los medios que en tal caso existen para tratar de no dificultar ni agravar el cumplimiento por el prestatario de una obligaci¨®n que ya se adivina como de improbable cumplimiento.

La actividad notarial ha de constituir una fuente fiable de observables jur¨ªdicos sobre los que el juzgador aplicar¨¢ y har¨¢ realidad el derecho.

El notario, parece un lugar com¨²n, da forma legal a las relaciones jur¨ªdicas, a los hechos jur¨ªdicos. La ley habla de forma "legal", no de forma jur¨ªdica. Pero como lo legal entra en la categor¨ªa de lo jur¨ªdico y lo ilegal en la de lo antijur¨ªdico, tal mandato parece poner de relieve que el legislador se est¨¢ refiriendo a la categor¨ªa m¨¢s amplia de forma jur¨ªdicamente v¨¢lida o lo que es lo mismo la que se ajusta no solo a las prescripciones legales, formales y sustantivas, sino tambi¨¦n al recto proceder ¨¦tico y moral, a la norma deontol¨®gica.

Ese recto proceder es el que contribuye a aproximar el sistema normativo, el ordenamiento jur¨ªdico, a la realidad social, a las necesidades de los ciudadanos, y el que acreditar¨¢ o no, en definitiva, la necesidad social del notario.

J. Ignacio Navas Ol¨®riz es notario.