En la senda de la refinanciaci¨®n

Como ha quedado en evidencia, el procedimiento concursal no ha tenido el ¨¦xito pronosticado por la Ley 22/2003, que en su pre¨¢mbulo planteaba la suscripci¨®n de un convenio con los acreedores como la v¨ªa de soluci¨®n de la crisis empresarial y superaci¨®n de la situaci¨®n de insolvencia. Sin duda, la crisis econ¨®mica y la imposibilidad de las empresas de generar recursos para hacer una oferta de convenio atractiva para sus acreedores han determinado la escasez de acuerdos, pero tampoco las entidades financieras son del todo inocentes, ya que han carecido de una estrategia coherente frente a eventuales ofertas de convenio de sus deudores, y es indudable que una parte de aquel fracaso se debe a la falta de voluntad de las entidades financieras para valorar las diferentes alternativas que tienen cuando su deudor es insolvente y a su nulo apoyo financiero a las empresas en concurso.?

Ante tal situaci¨®n, el legislador reaccion¨® e intent¨® mejorar los mecanismos previos al concurso que permitieran evitarlo y dar mayor protecci¨®n a la negociaci¨®n preconcursal, una de las reclamaciones incesantes de los operadores jur¨ªdicos. Pasaron el Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal, ante la evoluci¨®n de la situaci¨®n econ¨®mica; la Ley 38/2011, de reforma de la Ley Concursal; la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y a su internacionalizaci¨®n, y finalmente el Real Decreto-Ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciaci¨®n y reestructuraci¨®n de deuda empresarial. Todas estas reformas est¨¢n orientadas a mejorar la regulaci¨®n en materia de refinanciaci¨®n y evitar la declaraci¨®n de concurso.

Esta ¨²ltima reforma ha ayudado a perfilar el derecho preconcursal espa?ol, del que el legislador se hab¨ªa olvidado durante a?os, frente a otros ordenamientos donde se encuentra en un estado muy avanzado, al tiempo que se mejoran los mecanismos introducidos en 2009 y en 2011 para evitar el concurso mediante la suscripci¨®n de acuerdos de refinanciaci¨®n, con o sin homologaci¨®n judicial. Dados los costes del procedimiento concursal, las fuertes provisiones que el Banco de Espa?a exige a las entidades de cr¨¦dito cuando uno de sus prestatarios se declara en concurso, las dificultades de alcanzar un convenio o seguir manteniendo la financiaci¨®n y, sobre todo, visto el estigma que supone en este pa¨ªs estar incurso en un procedimiento de esta naturaleza, la existencia de una alternativa real al procedimiento concursal resulta atractiva tanto para los deudores como para los acreedores. Desde marzo de 2009 hasta 2013 se han suscrito m¨¢s de 200 acuerdos de refinanciaci¨®n con un pasivo refinanciado que ha superado los 30.000 millones de euros, con la evidente repercusi¨®n que esto ha tenido en el mantenimiento de miles de puestos de trabajo.

La reciente reforma del Real Decreto-Ley 4/2014 modifica la regulaci¨®n en materia de acuerdos de refinanciaci¨®n, ampliando aquellos que estar¨¢n protegidos frente a un eventual concurso de acreedores, dotando por tanto de mayor seguridad a las entidades financieras que renegocien la deuda e inyecten dinero fresco, y mejora la instituci¨®n preconcursal que permite la homologaci¨®n judicial del acuerdo de refinanciaci¨®n suscrito con un n¨²mero representativo de acreedores financieros e imponer tales pactos al resto de acreedores financieros que no hubieran votado a favor o lo hubieran hecho en contra. Esta instituci¨®n se introduce en la reforma de la Ley Concursal de 2011 con unos efectos muy limitados, puesto que, alcanzado el acuerdo con un porcentaje elevado de acreedores financieros (inicialmente se exig¨ªa el 75%, en 2013 pas¨® al 55%), se permit¨ªa extender los efectos pactados, pero ¨²nicamente en lo referente a la espera, al resto de acreedores financieros disidentes cuyos cr¨¦ditos no gocen de garant¨ªa real. Con el Real Decreto-Ley 4/2014, el avance, si me lo permiten en la buena direcci¨®n, es considerable, puesto que el legislador se esfuerza en aclarar cuestiones dudosas hasta el momento (qu¨¦ debemos entender por acreedores financieros y cu¨¢les est¨¢n excluidos de este c¨®mputo), se flexibilizan las condiciones para obtener la homologaci¨®n y la protecci¨®n frente a los riesgos del concurso (se suprime la necesidad de informe del experto independiente) y, lo m¨¢s novedoso, se ampl¨ªa el contenido de los acuerdos de refinanciaci¨®n, cuyos pactos adem¨¢s se podr¨¢n imponer a los acreedores con garant¨ªa real cuando concurran determinadas mayor¨ªas.

No solamente se podr¨¢ imponer a los acreedores financieros disidentes la espera pactada con los suscriptores del acuerdo, sino que las posibilidades se ampl¨ªan m¨¢s all¨¢ de lo que permite un convenio concursal, las opciones van desde una espera que puede llegar a los 10 a?os, quitas sin l¨ªmite, capitalizaci¨®n de deuda o cesi¨®n de bienes o derechos a los acreedores. Este amplio abanico de posibilidades que otorga la norma, junto con la reducci¨®n del porcentaje para conseguir la homologaci¨®n y la extensi¨®n de efectos, permitir¨¢n flexibilizar el proceso de negociaci¨®n y evitar bloqueos de acreedores con pasivos relevantes. En ocasiones es imprescindible imponer el contenido del acuerdo, puesto que las refinanciaciones pueden correr riesgo de paralizaci¨®n y, por tanto, de fracaso, bien porque hay algunas entidades financieras intervenidas donde la toma de decisiones es lenta y en ocasiones nunca llega, bien porque otras entidades, en concreto las extranjeras, han decidido huir del sur.

Es la capitalizaci¨®n de deuda la que parece preocupar a algunos por eso de que los bancos ¡°no son buenos empresarios¡±, lo cierto es que desconozco si los son o no, pero la norma introduce tales posibilidades que, si eso fuera cierto, quiz¨¢ la mejor soluci¨®n para los bancos no ser¨ªa pasar a formar parte de la compa?¨ªa, pero s¨ª someterse a una espera en la exigibilidad de sus cr¨¦ditos o mantenimiento de l¨ªneas de descuento combinadas con una quita de parte del capital o de los intereses moratorios, mientras que otros acreedores podr¨ªan optar por la capitalizaci¨®n, y un tercer grupo, por la cesi¨®n de bienes. Quiz¨¢ la capitalizaci¨®n de deuda pueda estar pensada para inversores o competidores que mediante la compra de deuda financiera quieren hacerse con el control de una compa?¨ªa con serias dificultades econ¨®micas para sanearla y hacerla rentable. Quiz¨¢ la norma permita dar juego a los operadores jur¨ªdicos para arbitrar f¨®rmulas que permitan al deudor superar la situaci¨®n de insolvencia o las dificultades econ¨®micas por las que est¨¦ atravesando, evitar un procedimiento concursal esencialmente liquidativo y mantener tejido industrial.

Obviamente, esta nueva regulaci¨®n mejora el escenario preconcursal y ampl¨ªa las posibilidades de suscribir un acuerdo de refinanciaci¨®n, concediendo opciones diversas de negociaci¨®n con las distintas categor¨ªas de acreedores financieros y de superaci¨®n de la crisis empresarial. El legislador da las armas y los operadores deben utilizarlas con lealtad para alcanzar el fin pretendido, salvar empresas y mantener puestos de trabajo; cuesti¨®n distinta es el uso que finalmente hagan de ellas.

Como juez que tiene que aplicar la norma, mi opini¨®n es positiva, creo que estamos avanzando en el sentido correcto, puesto que otras experiencias, especialmente de derecho anglosaj¨®n, nos permiten afirmar que deben articularse alternativas ¨¢giles al procedimiento concursal para evitar la destrucci¨®n de empresas y permitir a los deudores salir del bloqueo que supone estar incurso en una situaci¨®n de crisis econ¨®mica; por ello la norma permite adaptar la soluci¨®n m¨¢s acertada en atenci¨®n al tipo de empresa ante la que nos encontremos y de la composici¨®n del pasivo financiero, las opciones son m¨²ltiples. Mi preocupaci¨®n est¨¢ en dar seguridad jur¨ªdica para que el procedimiento previsto en el Real Decreto-Ley 4/2014 se cumpla de forma eficaz y eficiente, garantizando a quienes acudan a ¨¦l que se aplicar¨¢ con rigor y se velar¨¢ por los derechos de todos los intervinientes, por lo que les corresponde a otros utilizarlo correctamente.

Marta Cervera Mart¨ªnez es magistrada titular del Juzgado Mercantil 8 de Barcelona.