Primer rev¨¦s a Espa?a en el arbitraje por el recorte a las renovables

Espa?a ha sufrido su primer rev¨¦s en los arbitrajes internacionales por los recortes a las renovables. Se trata de una inmensa partida en la que hay en juego miles de millones de euros de dinero p¨²blico y que se celebra de forma casi secreta en hoteles de Estocolmo, Par¨ªs, Ginebra Nueva York¡­ Uno de esos comit¨¦s ha dado la raz¨®n a un grupo de inversores fotovoltaicos en su primera decisi¨®n y se ha declarado competente para juzgar las reclamaciones de inversores comunitarios. Espa?a pretend¨ªa que estos casos se dirimieran en el Tribunal Europeo de Justicia.

En noviembre de 2011, el Gobierno del PSOE dijo basta. El Ejecutivo socialista, que hab¨ªa abanderado la apuesta por las renovables, anunci¨® un recorte del 30% a las primas a la fotovoltaica para ahorrar 2.220 millones en en tres a?os. Fue la primera de una serie de bajadas que continu¨® el PP con el argumento de que los consumidores no pod¨ªan pagar tanto. Quienes cre¨ªan tener una jugosa rentabilidad garantizada por el Estado durante d¨¦cadas ve¨ªan que su inversi¨®n estaba en riesgo.

Miles de inversores nacionales recurrieron al Supremo, donde a¨²n pleitean, pero los extranjeros abrieron una nueva v¨ªa. En noviembre de 2011, 15 inversores fotovoltaicos presentaron la primera reclamaci¨®n internacional. Lo hac¨ªan bajo las reglas de derecho mercantil de la ONU (Uncitral). Era la segunda vez en la historia que inversores usaban la carta de la Energ¨ªa para demandar a un Estado comunitario. Ese tratado, nacido en 1991 para fomentar el intercambio de inversiones entre Europa y los pa¨ªses de la antigua URSS, da garant¨ªas a los inversores internacionales.

Despu¨¦s siguieron casi una veintena de inversores: fondos soberanos como el de Abu Dabi, empresas municipales de Alemania, el fondo de pensiones de los funcionarios de Canad¨¢, fondos ligados a Deutsche Bank y BNP, el gigante el¨¦ctrico alem¨¢n RWE... que hab¨ªan invertido en Espa?a. Hasta empresas espa?olas como Abengoa e Isolux presentaron su reclamaci¨®n alegando que sus plantas solares estaban asignadas a filiales en Holnda o Luxemburgo.

As¨ª, Espa?a ha recibido 19 peticiones de arbitraje en los tres foros previstos en la Carta de la Energ¨ªa para garantizar la seguridad jur¨ªdica de las inversiones: el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (Ciadi), la C¨¢mara de Comercio de Estocolmo y Uncitral.

Miles de millones

No hay una estimaci¨®n de cu¨¢nto hay en juego pero todas las fuentes consultadas hablan de miles de millones. Solo en 2014, los consumidores pagaron 6.500 millones en primas a las renovables.

Espa?a ha intentado demorar el proceso. En su defensa alega que los recortes han sido aprobados por parlamentos democr¨¢ticos, que sigue garantizando una rentabilidad razonable y, sobre todo, que ha afectado por igual a espa?oles y extranjeros. Se?ala que no es por lo tanto una expropiaci¨®n ni algo que perjudique a inversores internacionales. Estos, por su parte, alegan la vulneraci¨®n del principio que garantiza un trato justo y equitativo.

En el primer grupo, 15 fondos de inversores fotovoltaicos, reclamaron unos 600 millones de euros en Uncitral. Lo hac¨ªan asesorados por el despacho Allen & Overy, que junto con Cuatrecasas son los que m¨¢s inversores defienden. Como la mayor¨ªa de los demandantes eran europeos, Espa?a intent¨® redirigirlos a la juridicci¨®n europea, previsiblemente m¨¢s favorable a los Estados que los arbitrajes, una singular justicia privada.

Uncitral se declar¨® el a?o pasado competente para seguir adelante con el proceso, seg¨²n fuentes conocedoras del proceso. Una de las cosas singulares es que las decisiones de estos arbitrajes son confidenciales hasta que el procedimiento acaba, algo que a¨²n tardar¨¢ alrededor de un a?o y medio para los primeros.

El choque entre los arbitrajes y la legislaci¨®n comunitaria se ha visto en la reclamaci¨®n de que dos empresas suecas presentaron en el Ciadi contra Rumania. El Ciadi dio la raz¨®n en diciembre de 2013 a las firmas suecas, que vieron suprimida en 2005 una ayuda que deb¨ªa durar hasta 2009. La Comisi¨®n ha ordenado a Rumania que no pague porque eso dar¨ªa ventaja a estos inversores frente a otros que no pueden acudir al arbitraje.

Desconfianza de la Abogac¨ªa del Estado

El sistema de arbitrajes genera ¡°bastante desconfianza¡± en la Abogac¨ªa del Estado, que defiende a Espa?a en todos los procesos salvo en los dos primeros. Cada una de las partes designa un ¨¢rbitro de una lista y el organismo donde se ha planteado el arbitraje se?ala al presidente entre juristas de prestigio. ¡°Son tres tipos que se re¨²nen en un hotel en Par¨ªs y que si dictan laudos totalmente contrarios a las empresas no les volver¨¢n a designar¡±, explican fuentes pr¨®ximas al Ejecutivo. En ¨¢mbitos jur¨ªdicos, en cambio se subraya que es un sistema reconocido internacionalmente y que mantiene intacto su prestigio, pues los ¨¢rbitros son reputados juristas a los que se recurre de forma habitual y cualquier sospecha sobre su integridad arruinar¨ªa sus carreras.

No hay jurisprudencia, pero s¨ª precedentes y la publicidad del proceso es muy reducida hasta la decisi¨®n final. Con la misma defensa sobre el mismo recorte, Espa?a puede perder en un arbitraje y ganar en otro, algo que incomoda a los abogados del Estado, acostumbrados a un sistema de tribunales con jurisprudencia. Adem¨¢s, los arbitrajes tiene fama de acabar en laudos salom¨®nicos, en los que el inversor suele ganar algo.

Espa?a ha planteado lo que en el sector se conoce como bifurcaci¨®n de los arbitrajes. En primer lugar, se dirime si hay responsabilidad del Estado y solo despu¨¦s se entra en cuantificar el da?o producido al inversor. Se trata de ahorrar tiempo y dinero porque si el Estado no es considerado responsable no har¨¢ falta encargar los costosos peritajes para cifrar la responsabilidad. Por eso en los procedimientos a¨²n no se ha entrado a cuantificar el dinero que se juega Espa?a.

Espa?a tambi¨¦n ha rechazado la jurisdicci¨®n del Ciadi en algunos de los arbitrajes ante dicho organismo, dependiente del Banco Mundial. Eso se interpreta como una maniobra dilatoria en fuentes jur¨ªdicas. Con ello, Espa?a ha conseguido paralizar moment¨¢neamente el arbitraje planteado por RREEF. Sin embargo, los ¨¢rbitros de otros tres casos (antin, Eiser y Masdar) han rechazado en tres decisiones recientes tratar la jurisdicci¨®n como cuesti¨®n previa y se pronunciar¨¢n sobre ella al tiempo que lo hagan sobre el fondo del asunto, lo que tambi¨¦n se considera un rev¨¦s para Espa?a.

Al menos en dos casos, adem¨¢s, los jueces han rechazado la personaci¨®n de la Comisi¨®n Europea como parte no interesada en esta fase del proceso, una personaci¨®n que Espa?a habr¨ªa visto con buenos ojos.