Los asesores fiscales se rebelan contra su ¡°criminalizaci¨®n¡±

"A d¨ªa de hoy, ser abogado fiscalista es una profesi¨®n de riesgo", denunciaba hace unas semanas el decano del Colegio de Abogados de Madrid (ICAM), Jos¨¦ Mar¨ªa Alonso, poniendo voz a la creciente preocupaci¨®n que existe entre los asesores fiscales por la imputaci¨®n autom¨¢tica de muchos de sus colegas en sumarios en los que se investigan delitos contra la hacienda p¨²blica. En una entrevista publicada en el suplemento Legal de Cinco D¨ªas el pasado 23 de abril, Alonso calific¨® de "inaceptable" que se estuviera incluyendo en sumarios o sentando en el banquillo a algunos profesionales "por el mero hecho de asesorar o de hacer la declaraci¨®n del impuesto de sociedades".

El ICAM, que ya ha trasladado una queja a la Fiscal¨ªa y a la Abogac¨ªa del Estado, se reunir¨¢ el pr¨®ximo 6 de junio con el director general de la Agencia Tributaria (AEAT), Santiago Men¨¦ndez, para hacerle llegar el malestar de la abogac¨ªa con lo que consideran una severidad excesiva que est¨¢ manchando injustamente la reputaci¨®n de algunos profesionales. Seg¨²n explica Mabel Zapata, tesorera del Colegio y socia del ¨¢rea fiscal de Cremades Calvo Sotelo, los abogados y asesores tributaristas est¨¢n "asustados" por c¨®mo se est¨¢ calificando su actuaci¨®n, sin tener en cuenta que la normativa es "muy compleja, exigente y con muchas lagunas" y que optar por un criterio diferente del de Hacienda no implica que exista voluntad de defraudar (elemento imprescindible para que pueda apreciarse la existencia de delito).

La instituci¨®n colegial reclamar¨¢ a la AEAT mayor empat¨ªa con la labor de los fiscalistas. "Ser¨ªa bueno que los inspectores de Hacienda, despu¨¦s de aprobar la oposici¨®n, pasaran dos meses en una empresa o un despacho para que vieran lo dif¨ªcil que es aplicar el Derecho fiscal", apunta Zapata. "Probablemente as¨ª ser¨ªan m¨¢s ecu¨¢nimes, comprender¨ªan m¨¢s y no nos tratar¨ªan como delincuentes". La tesorera del Colegio comenta que en los ¨²ltimos a?os ha crecido el n¨²mero de clientes a los que los despachos rechazan por miedo a que las operaciones tributarias que quieren abordar. Temen que, aunque se quieran hacer legalmente, Hacienda las considere sospechosas y terminen en problemas ante los tribunales.

En el sector, como es l¨®gico, nadie defiende a los abogados o asesores que ayudan a la creaci¨®n de un entramado fiscal opaco. "La queja no es porque se produzca la imputaci¨®n, sino porque esta sea fruto de la mera intervenci¨®n del profesional en cualquier operaci¨®n", sin que haya indicios de irregularidad alguna en su papel, subraya Jos¨¦ Manuel S¨¢nchez, presidente de la Asociaci¨®n Espa?ola de Asesores Financieros y Tributarios (AEAFYT). En su opini¨®n, los "excesos" contra los asesores provienen de que "quien acusa o investiga carece de conocimientos t¨¦cnicos y, adem¨¢s, est¨¢n alejados de la realidad y de la propia normativa y jurisprudencia. Y de ah¨ª la ligereza a la hora de imputar".

Tal y como describe Juan Luis Send¨ªn, socio director de Garrido Forensic e inspector de Hacienda en excedencia, en los procedimientos judiciales "se hace una barrida y se imputa pr¨¢cticamente a todo el que pasa por ah¨ª y, ya despu¨¦s, en la fase de instrucci¨®n, van cay¨¦ndose algunos de los investigados". Algo que no suced¨ªa hace unos a?os, en los que se requer¨ªa una participaci¨®n m¨¢s cualificada del asesor fiscal que una "simple informaci¨®n" sobre el contenido de la norma tributaria o los riesgos de una operaci¨®n. Ahora, sin embargo, la AEAT ha optado por una l¨ªnea m¨¢s "agresiva", observa.

Jos¨¦ Ignacio Alemany, presidente de la Asociaci¨®n Espa?ola de Asesores Fiscales (AEDAF) va m¨¢s all¨¢ y considera que se est¨¢ pretendiendo exigir responsabilidades al profesional por el simple hecho de haber asesorado a un cliente, a veces, "en materias que no tienen que ver con el presunto delito que se le imputa".

La sentencia del caso Messi, dictada por el Tribunal Supremo en mayo del a?o pasado y que condenaba al futbolista a 21 meses de prisi¨®n, a inquiet¨® mucho a los fiscalistas. En la resoluci¨®n, los magistrados manifestaron que era "ins¨®lito" y "dif¨ªcil de comprender" que los asesores hubieran "sido excluidos de toda preocupaci¨®n acusadora por parte del Ministerio Fiscal y la Abogac¨ªa del Estado". Una afirmaci¨®n que hizo saltar las alarmas en el sector, porque se entend¨ªa que desde la judicatura se incitaba a su persecuci¨®n judicial.

La jefa de la Unidad Central de Delitos de la Agencia Tributaria, Caridad G¨®mez Mourelo, parec¨ªa recoger el guante cuando, hace unos meses, advert¨ªa que "si somos m¨¢s exigentes con los asesores, tendr¨¢n m¨¢s prudencia con sus actuaciones de venta de esquemas".

Seg¨²n el catedr¨¢tico de Derecho Penal y abogado de UM&DR, Bernardo del Rosal, la inclusi¨®n de los asesores fiscales en los procesos judiciales no es algo nuevo, pero en los ¨²ltimos a?os s¨ª se detecta un incremento en la severidad con los mismos. Adem¨¢s, asevera que existe una tendencia creciente de la AEAT de acudir a la v¨ªa penal frente a la reclamaci¨®n administrativa. "Hacienda est¨¢ utilizando la fase de instrucci¨®n para presionar al contribuyente para que pague y, dado lo elevadas que son las multas, en la mayor¨ªa de casos lo que recomienda el abogado es llegar a un acuerdo", explica.

Para del Rosal, el asesoramiento fiscal solo puede convertirse en delito en dos supuestos: si el profesional conoce y "se acopla" a los planes defraudatorios de su cliente; o bien, si procede al dise?o de la estructura fiscal il¨ªcita. En cambio, no puede existir delito si se ha limitado a darle informaci¨®n neutra sobre la ley vigente, sobre las consecuencias de determinados comportamientos o sobre alternativas de actuaci¨®n.

Adem¨¢s, para protegerse ante una eventual imputaci¨®n o de la (cada vez m¨¢s utilizada) estrategia de defensa de contribuyente de culpar a su asesor, del Rosal recomienda redactar con mucha atenci¨®n la hoja de encargo y que ser "cuidadoso" con las comunicaciones con el cliente, "advirti¨¦ndole siempre de los riesgos y dejando claro que es ¨¦l el que decide". Las cl¨¢usulas contractuales de limitaci¨®n de la responsabilidad, recuerda, no tienen ning¨²n efecto en el proceso penal.