Cuando la empresa se investiga a s¨ª misma

Hasta hace unos a?os, hablar en Espa?a de investigaciones internas en las empresas era referirse a procesos que se limitaban al esclarecimiento de vicisitudes laborales. En la actualidad, sin embargo, estos mecanismos van camino de convertirse en un instrumento esencial sobre el que se apoye la lucha contra la delincuencia escondida tras complejos entramados corporativos.

Como en todo lo que tiene que ver con la responsabilidad penal de las personas jur¨ªdicas, Espa?a va por detr¨¢s de los pa¨ªses de su entorno. No es hasta 2015, cuando se introduce la primera referencia a estos procedimientos en el C¨®digo Penal. El art¨ªculo 31 quarter establece como posible circunstancia atenuante, que la organizaci¨®n colabore ¡°en la investigaci¨®n del hecho, aportando pruebas [¡­] que fueran nuevas y decisivas¡± para esclarecer el delito.

Consciente de que la previsi¨®n resulta un tanto laxa (la atenuaci¨®n no est¨¢ garantizada), la Fiscal¨ªa General del Estado ha querido reforzar el premio a las empresas que colaboren, apostando por la absoluci¨®n total. As¨ª, su Circular 1/2016 apunt¨® que la investigaci¨®n interna no solo debe ser una atenuante, sino que ¡°puede permitir llegar a la exenci¨®n de la pena¡±.

La aplicaci¨®n pr¨¢ctica de estos procesos de indagaci¨®n, sin embargo, no resulta sencilla. En primer lugar, porque mezclan dos ramas del ordenamiento que se rigen por principios distintos (a veces, incluso, contrapuestos), como son la penal y la laboral. Y, en segundo t¨¦rmino, porque, m¨¢s all¨¢ de la pincelada contenida en el C¨®digo Penal, no est¨¢ regulado ni legal ni jurisprudencialmente c¨®mo encajan las investigaciones internas en los procesos judiciales.

Estados Unidos es el pa¨ªs que m¨¢s ha profundizado en el papel de estas investigaciones en el proceso penal, estableciendo un modelo que algunos juristas cuestionan por ser demasiado ¡°agresivo¡±. Los fiscales norteamericanos, que s¨ª dirigen la instrucci¨®n, libran del procesamiento a las empresas que aceptan una cooperaci¨®n total. En los casos m¨¢s extremos, el acuerdo entre la Fiscal¨ªa y la compa?¨ªa (el deferred prosecution agreement o DPA), incluye la obligaci¨®n de realizar una investigaci¨®n interna, dirigida por un abogado externo designado por el fiscal, pero costeado por la empresa, y cuya actuaci¨®n no est¨¢ protegida por el secreto profesional.

El caso de EE UU

A trav¨¦s de los DPA, los fiscales norteamericanos premian a las compa?¨ªas que renuncian a dos de sus prerrogativas procesales: el attorney privilege (o privilegio abogado-cliente) y el work product privilege. El primero blinda la confidencialidad de las comunicaciones entre el letrado y la empresa. El segundo garantiza el secreto del material recabado por y para las averiguaciones.

Frente a las investigaciones internas impuestas del modelo norteamericano, los ordenamientos continentales han optado por un sistema basado en los incentivos. A pesar de que la diferencia es sustancial, la experiencia anglosajona es muy ¨²til para anticipar algunos de los problemas que tendr¨¢n que resolverse en Espa?a en relaci¨®n a estos procesos.

Uno de ellos, tal y como explica la exfiscal y socia de Garrigues, Helena Prieto, es el concretar los derechos procesales que asisten a la empresa para no verse perjudicada por su propia investigaci¨®n. Es decir, si la justicia puede exigir a la compa?¨ªa o a su letrado que revelen sus hallazgos incluso cuando estos sean perjudiciales para la defensa legal, ?d¨®nde queda su derecho a la no autoincriminaci¨®n? ¡°En este punto la incertidumbre es total porque no existe ninguna regulaci¨®n¡±, explica Prieto.

La situaci¨®n se vuelve a¨²n m¨¢s delicada si la investigaci¨®n se deja en manos de un abogado interno. En una sentencia de 2010, el Tribunal de Justicia de la UE (TJUE) rechaz¨® que las comunicaciones entre la compa?¨ªa y sus propios letrados (los denominados in house) estuvieran amparadas por el secreto profesional. Por eso, si se detecta que los hechos revisten cierta gravedad, Prieto recomienda acudir a un abogado externo ¡°para garantizarse el l¨ªmite m¨¢ximo¡± de la protecci¨®n de dicha prerrogativa.

Ignacio S¨¢nchez, counsel de Hogan Lovells en Madrid, apunta otro beneficio de la externalizaci¨®n: la credibilidad. ¡°Al poner la investigaci¨®n en manos de personas no contaminadas por la empresa, se obtiene m¨¢s objetividad y mejores medios de indagaci¨®n¡±, asevera.

El manejo de la documentaci¨®n fruto de las averiguaciones ha creado ya muchos problemas en otras jurisdicciones. En el Reino Unido, por ejemplo, los tribunales han tenido que pronunciarse sobre si las notas que toma el representante de la empresa en sus entrevistas con los trabajadores est¨¢n cubiertas por el work product privilege. En Alemania, por su parte, el conflicto ha surgido en la precisi¨®n de qui¨¦n es exactamente el cliente protegido por el secreto profesional. Seg¨²n han resuelto los tribunales del pa¨ªs, si el contrato del letrado est¨¢ suscrito con la matriz, la prerrogativa no protege a las filiales.

El otro gran flanco de dudas que plantea la ejecuci¨®n de una investigaci¨®n interna tiene que ver con los l¨ªmites de la actuaci¨®n del empresario y los derechos que amparan a los empleados. Desde la perspectiva laboral, la compa?¨ªa tiene mayores potestades de averiguaci¨®n, fruto de su capacidad de organizaci¨®n y control que desde la ¨®ptica penal, en donde algunas acciones pueden resultar excesivamente invasivas. Un ejemplo: la obligaci¨®n de colaborar del empleado que contiene el Derecho del Trabajo, puede no ser admisible si la compa?¨ªa act¨²a como investigadora criminal.

En este sentido, Jos¨¦ Prieto, socio de Laboral de Baker McKenzie, cree que la falta de regulaci¨®n debe suplirse con una mayor cautela por parte de la empresa en sus actuaciones. ¡°?Tiene que estar el empleado delante si se registran sus pertenencias? Te¨®ricamente no, pero es recomendable¡±, expone.

Tambi¨¦n resulta especialmente delicado el acceso al material contenido en los dispositivos inform¨¢ticos de los empleados, puesto que cualquier irregularidad podr¨ªa invalidarlo como prueba. En este sentido, la jurisprudencia exige que cualquier intervenci¨®n resulte proporcional y que exista informaci¨®n previa a los empleados. ¡°Y siempre preservando la cadena de custodia para que no existan dudas sobre su autenticidad¡±, concluye S¨¢nchez.