Guerra entre juristas por los sueldos de los consejeros

El sistema para determinar la retribuci¨®n de los consejeros delegados o ejecutivos de las sociedades no cotizadas sigue sin estar cerrado. La sensaci¨®n de que la sentencia que dict¨® en febrero el Tribunal Supremo pacificaba esta cuesti¨®n solo ha durado unos meses; los que ha tardado la Direcci¨®n General de los Registros y del Notariado (DGRN) en publicar dos resoluciones (de 31 de octubre y 8 de noviembre) que cuestionan el alcance de la decisi¨®n de los magistrados y apuestan por una interpretaci¨®n m¨¢s flexible de la Ley de Sociedades de Capital.

El debate es complejo. Tras la reforma de la norma aprobada en 2014, la mayor¨ªa de la doctrina y la propia DGRN defendieron que se establec¨ªa un doble sistema de remuneraci¨®n para los administradores de las no cotizadas. Por un lado, el de los consejeros ordinarios (con funciones deliberativas), cuyo cargo ser¨ªa gratuito salvo que en los estatutos se fijara lo contrario y la junta de socios aprobara el importe m¨¢ximo de su retribuci¨®n anual (art¨ªculo 217). Por otro, el de los consejeros delegados o con funciones ejecutivas (con tareas de gesti¨®n), cuyo salario deb¨ªa constar en el contrato celebrado entre este y la sociedad y que, a su vez, deb¨ªa ser aprobado por el consejo de administraci¨®n (art¨ªculo 249).

El Supremo, sin embargo, se apart¨® de esta interpretaci¨®n y abraz¨® una posici¨®n m¨¢s proteccionista con los intereses de los socios minoritarios, imponiendo m¨¢s transparencia. En su sentencia, rechaz¨® que existieran dos tipos de consejeros (con dos sistemas distintos de remuneraci¨®n) y abog¨®, en cambio, por hacer una lectura acumulativa de los art¨ªculos 217 y 249 de la Ley de Sociedades de Capital. As¨ª, el sistema de retribuci¨®n, cuando existan funciones ejecutivas, debe pasar tres filtros: primero, constar en los estatutos sociales; segundo, que la junta general apruebe el importe anual m¨¢ximo para el conjunto de los administradores; y, tercero, que su distribuci¨®n se concrete en el contrato.

Falta de concreci¨®n

El alto tribunal, sin embargo, no entr¨® a especificar qu¨¦ elementos de la remuneraci¨®n deb¨ªan constar en los estatutos y, en consecuencia, qu¨¦ margen de maniobra ten¨ªa el consejo en la redacci¨®n de las cl¨¢usulas del contrato. A esa indeterminaci¨®n se agarra ahora la DGRN para ampliar la autonom¨ªa que, a priori, la sentencia otorgaba del ¨®rgano de administraci¨®n. Una grieta que remata recordando que el de febrero ¡°es el ¨²nico pronunciamiento dictado en tal sentido¡±. Para asentar jurisprudencia hacen falta al menos dos.

La f¨®rmula que sigue la DGRN para extender los l¨ªmites impuestos por el Supremo es la de admitir una redacci¨®n estatutaria totalmente abierta, sin exigirle ninguna determinaci¨®n. As¨ª, por ejemplo, la resoluci¨®n de 31 de octubre valida unos estatutos que se limitan a afirmar que el contrato ¡°deber¨¢ detallar todos los conceptos por los que el consejero pueda obtener una remuneraci¨®n por el desempe?o de sus funciones ejecutivas, incluyendo, en su caso, la eventual indemnizaci¨®n por cese anticipado¡±.

Pedro Mart¨ªn, de Larrauri & Mart¨ª Abogados, explica que ¡°la DGRN se acoge a que el Supremo dijo que hab¨ªa que interpretar de forma flexible los art¨ªculos de la Ley de Sociedades de Capital¡±. As¨ª, en los casos en los que conste que el cargo es retribuido y la junta haya aprobado el m¨¢ximo anual, ¡°no va a exigir que en los estatutos consten aspectos como qui¨¦n cobra, cu¨¢nto y por qu¨¦ conceptos¡±.

Mart¨ªn considera que esta postura es ¡°m¨¢s acorde¡± con la realidad empresarial espa?ola. ¡°Por su tama?o, en el 90% de las sociedades el consejo y la junta representan los mismos intereses. La postura del Supremo es absurda porque parte de una presunci¨®n de abuso de los consejeros¡±, asevera.

En la misma l¨ªnea se manifiesta Llu¨ªs Basart, socio de Auren, que ve un ¡°exceso de celo¡± por parte de los magistrados en la defensa de los socios minoritarios. Seg¨²n explica, la incertidumbre en torno al modelo no es solo un problema mercantil. El art¨ªculo 15 de la Ley del Impuesto de Sociedades excluye de entre los gastos deducibles aquellos derivados ¡°de actuaciones contrarias al ordenamiento jur¨ªdico¡±. Una previsi¨®n que, de considerarse inv¨¢lido el sistema, se aplicar¨¢ a las retribuciones.

Ambos juristas se?alan que Hacienda nunca ha entrado en ese nivel de detalle y dan por hecho que, dado que la interpretaci¨®n del Supremo es la m¨¢s alejada del tenor literal de la ley, no cuestionar¨¢ las declaraciones de las sociedades. ¡°Ahora bien, si aparece un inspector creativo, nunca se sabe¡±, a?ade Mart¨ªn.

Desde el punto de vista fiscal, tambi¨¦n es relevante que la retenci¨®n para quien cobra como administrador es del 35% (salvo si la cifra de negocio es inferior a 100.000 euros, que se reduce al 19%). Por eso, la mayor¨ªa de quien ostenta funciones ejecutivas prefiere que se le pague por dichas funciones que, con mucha mayor probabilidad, tendr¨¢ una tributaci¨®n m¨¢s beneficiosa.

Para aquellos que quieran garantizarse la ausencia de problemas, la recomendaci¨®n es clara: que incluyan en sus estatutos la remuneraci¨®n de los consejeros ejecutivos. Ahora bien, este procedimiento plantea dos problemas: el coste en tiempo y dinero de reformarlos y el sometimiento a la opini¨®n de cualquier socio de la remuneraci¨®n de los consejeros. ¡°?Acaso una empresa no puede pagar lo que quiera a su director general o de recursos humanos sin pedir permiso hasta al ¨²ltimo accionista?¡±, se pregunta Basart.