Cuidado con los ¡®influencers¡¯, pueden meterle en un l¨ªo

Instagram anunci¨® la semana pasada su intenci¨®n de dejar de ser una red social escaparte para convertirse en una tienda. La aplicaci¨®n habilitar¨¢ la posibilidad de que las marcas vendan sus productos a trav¨¦s de las fotos y los v¨ªdeos de los influencers. La utilizaci¨®n de estas figuras, con cientos de miles o millones de seguidores de internet, es una estrategia a la que recurre ya el 75% de las marcas, seg¨²n datos de la Asociaci¨®n de Marketing de Espa?a (AME). No obstante, como toda acci¨®n comercial, su actuaci¨®n debe regirse por una serie de pautas legales para evitar sanciones o, cuanto menos, una crisis reputacional.

Seg¨²n los expertos, y m¨¢s all¨¢ de las leyes sectoriales espec¨ªficas seg¨²n la actividad, son cinco las normas sobre las que la compa?¨ªa debe extremar su vigilancia. En primer lugar, la Ley de Servicios de la Sociedad de la Informaci¨®n y Comercio Electr¨®nico, que exige claridad a trav¨¦s de tres requisitos. Las comunicaciones comerciales (concepto en el que encaja la actividad publicitaria de los influencers) deber¨¢n ser identificadas como tales; es decir, no debe existir duda alguna de que se trata de un anuncio. Adem¨¢s, ha de especificarse la compa?¨ªa anunciante. Y, finalmente, si se realizan ofertas, regalos o promociones, deber¨¢ constar toda la informaci¨®n de las condiciones aplicables.

Reglas que refuerza la segunda norma a tener en cuenta: la Ley General de Publicidad, que proh¨ªbe expresamente la publicidad encubierta por considerarla il¨ªcita y enga?osa. ¡°Las marcas deben asegurarse de que el influencer cumple estas condiciones. De lo contrario, se exponen a una sanci¨®n de hasta 30.000 euros¡±, advierte Jorge Moncl¨²s, abogado de Cuatrecasas. La prohibici¨®n de la publicidad encubierta, una de las reglas m¨¢s claras, es la que menos se respeta. Seg¨²n un estudio de la firma Mediakix, el 93% de las publicaciones patrocinadas no est¨¢n claramente informadas.

Para no caer dicha infracci¨®n, algunos voceros de las marcas comenzaron a incluir al final de cada publicaci¨®n el hashtag #ad (anuncio en ingl¨¦s), una acci¨®n que durante 2018 ha crecido un 133%, seg¨²n un informe de Socialbakers, plataforma de marketing para redes sociales. Sin embargo, seg¨²n el Moncl¨²s, esta pr¨¢ctica puede plantear problemas en Espa?a, en donde a¨²n no hay un criterio establecido sobre su validez. ¡°Puede no ser suficiente; para evitar riesgos mejor incluir referencias indubitadas como #publicidad¡±.

La tercera ley a la que hay que estar muy atento es la de competencia desleal. El texto establece la prohibici¨®n de atentar contra los competidores a trav¨¦s de publicidad il¨ªcita y comparativa. Estas normas resultar¨ªan aplicables si, por ejemplo, el famoso denigra en sus publicaciones a otra compa?¨ªa del sector, se dedica a promocionar productos compar¨¢ndolos con los de otras marcas o hace publicidad de forma agresiva, creando confusi¨®n en el comportamiento del consumidor.

Adem¨¢s, en cuarto t¨¦rmino, resulta aplicable la legislaci¨®n sobre protecci¨®n al honor, la intimidad y la propia imagen, una normativa especialmente delicada por afectar a derechos fundamentales de las personas. As¨ª, si se utiliza el nombre o fotograf¨ªas de una persona en una publicaci¨®n sin su consentimiento, el afectado podr¨ªa acudir a los tribunales. ¡°En este caso no hay una sanci¨®n administrativa directa, pero s¨ª puedes verte envuelto en un proceso judicial en el que se te exija una indemnizaci¨®n por da?os y perjuicios¡±, remarca Moncl¨²s.

Ander Carrasco, abogado de Barrilero y Asociados, se?ala la quinta normativa que puede suscitar riesgos legales: la de propiedad intelectual e industrial. En este sentido, no solo es relevante obtener la cesi¨®n de los derechos de autor cuando se pretendan emplear creaciones protegidas (im¨¢genes, m¨²sica o v¨ªdeos), sino tambi¨¦n ser consciente de que esta se circunscribe a unos ¨¢mbitos temporal y geogr¨¢fico determinados. Tener claras esas limitaciones puede ahorrar muchos dolores de cabeza jur¨ªdicos.

Y en caso de infracci¨®n, ?qui¨¦n paga la multa? Depende. El blindaje de la empresa que contrata al influencer depender¨¢, en gran medida, del contrato suscrito ¨¦l. Por ello, ambos letrados recomiendan redactar con detalle su articulado, delimitando de forma clara los servicios que se le solicitan, sus obligaciones y, en ¨²ltimo t¨¦rmino, sus responsabilidades. Esto incluye, entre otros extremos, la duraci¨®n de la relaci¨®n contractual, los contenidos que se le solicitan, y la periodicidad o el calendario de publicaciones. Asimismo, aconsejan una cl¨¢usula de salida incluso con indemnizaci¨®n en caso de incumplimiento. Seg¨²n los juristas, aunque no se elimina del todo la exposici¨®n a una posible sanci¨®n, si cabe minimizarla

Por ¨²ltimo, es relevante estudiar bien el marco fiscal de esta actividad que, desde 2017, se encuentra en el punto de mira de la Agencia Tributaria. Seg¨²n se estima, en el mercado se pagan en torno a 1.000 euros por cada publicaci¨®n publicitaria en las cuentas de Instagram con 100.000 seguidores, una cantidad que sube a 6.000 euros para los perfiles con un mill¨®n. Si quien postea es una s¨²per estrella, como Cristiano Ronaldo, el precio es de 750.000 d¨®lares (algo menos de 700.000 euros).

Al margen de la retribuci¨®n que se pague al personaje en cuesti¨®n, que deber¨¢ llevar su retenci¨®n correspondiente, tambi¨¦n cabe preguntarse c¨®mo tributan los regalos de las marcas a los famosos. Para el instagramer es un rendimiento en especie que se integra en el impuesto sobre la renta (IRPF), quien, adem¨¢s, debe estar dado de alta en el impuesto sobre actividades econ¨®micas (IAE). La marca, por su parte, ¡°tiene que retener o ingresar a cuenta a Hacienda las cantidades abonadas¡±, explica Carrasco. La buena noticia es que el regalo podr¨¢ deduc¨ªrselo como gasto en el Impuesto de Sociedades, siempre que sea de la actividad propia de la empresa.