Jornadas de trabajo eternas que pueden costar la custodia compartida

La semana pasada, la Audiencia Provincial de Badajoz retir¨® la custodia compartida a un camarero porque, seg¨²n argument¨®, su horario era incompatible con el cuidado de sus hijos. La noticia, que en absoluto es un caso aislado, pone de relieve la doble penalizaci¨®n (familiar y laboral) que sufren algunos progenitores por el exceso de trabajo. Las jornadas interminables en la hosteler¨ªa, los complicados horarios de los pilotos, las guardias de los bomberos o los constantes viajes de los directivos, son un lastre a la hora de discutir el r¨¦gimen de los hijos en los divorcios.

Aunque a¨²n no est¨¢ generalizada, la custodia compartida ha dejado de ser una excepci¨®n y se otorga ya en tres de cada diez separaciones. Seg¨²n el Tribunal Supremo, es el r¨¦gimen "deseable" pues garantiza a los padres participar en igualdad de condiciones en el crecimiento de sus hijos. Esto, en la pr¨¢ctica, se traduce en que los jueces no penalizan a quien trabaja a tiempo completo, pero, tal y como admiten los abogados de familia, en un gran n¨²mero de casos, si no hay posibilidad real de conciliar, tampoco habr¨¢ custodia.

La disponibilidad horaria, afirma Paloma Zabalgo, socia directora del despacho que lleva su nombre, "es un requisito tanto para la custodia compartida como para la exclusiva". En su opini¨®n, la sentencia de Badajoz est¨¢ bien fundamentada porque analiza todas las circunstancias en juego y concluye que la situaci¨®n actual del padre no es la mejor para los hijos. No se trata de comprometerse a organizarse en un futuro, como aleg¨® el trabajador. En Derecho de familia, subraya Zabalgo, "los futuribles no existen, los experimentos no valen; lo que prima es el beneficio de los hijos". Esto no quiere decir que los progenitores con horarios m¨¢s complicados no puedan tener la custodia, pero s¨ª deber¨¢n hacer un esfuerzo extra para conciliar.

No obstante, cada caso es un mundo. Como se?ala Rosa L¨®pez, socia de ABA Abogadas, no penaliza igual tener un mal horario si el otro progenitor tampoco lo tiene mucho mejor (por ejemplo, si los dos son directivos). Seg¨²n explica la letrada, el juez suele fijarse en "c¨®mo se haya conciliado en el pasado" y buscan mantener la situaci¨®n existente antes del divorcio para que los menores "noten la menor diferencia posible". No es, por tanto, solo un tema de horarios, sino tambi¨¦n de voluntad del padre o la madre. Aunque es cierto que, en ocasiones, es la propia custodia compartida (por el reparto de tiempos) la que facilita la conciliaci¨®n.

Nuevo recurso

Tradicionalmente, los trabajadores han tenido dos instrumentos legales para compaginar familia y trabajo: la excedencia y la reducci¨®n de jornada, aunque ambos conllevan una merma econ¨®mica. Desde marzo, sin embargo, cuentan con un tercero: la llamada jornada a la carta, que permite al empleado solicitar un horario adaptado.

Tal como previeron los laboralistas, esta reforma es conflictiva y en los tribunales ya afloran los litigios. El abogado Victor Canalda recurrir¨¢ al Supremo el caso de un jefe de jardiner¨ªa que solicit¨® entrar una hora m¨¢s tarde para poder dejar a su hijo en el colegio los d¨ªas que lo tiene a su cargo. La empresa se opuso alegando que el horario lo impon¨ªa la contrata. El Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Catalu?a ha dado la raz¨®n a la compa?¨ªa primando la organizaci¨®n empresarial a la conciliaci¨®n del empleado.

Seg¨²n Canalda, aunque la ley no da un derecho subjetivo al trabajador sino una "expectativa", los jueces tienen que ponderar los intereses en juego. En la medida en que organizativamente pueda, explica, la empresa deber¨¢ amoldarse a las necesidades del empleado. No ser¨¢ v¨¢lida, en consecuencia, una negativa basada en que "genera un agravio comparativo con sus compa?eros", reflexiona el letrado. El caf¨¦ para todos o los motivos de legalidad ordinaria, afirma, no pueden obstaculizar la flexibilidad si enfrente hay "intereses constitucionalmente protegidos como la protecci¨®n de la familia y la prohibici¨®n de discriminaci¨®n". Sin duda, explica, ser¨¢ problem¨¢tico si son varios los empleados que piden otro horario, pero las compa?¨ªas deber¨¢n valorar las solicitudes de aquellos que tienen hijos para que prevalezcan, por ejemplo, sobre los que quieren poder ir al gimnasio.

?Cu¨¢ndo se entender¨¢ justificada una petici¨®n de horario y cu¨¢ndo no? Este es un tema muy controvertido. Recientemente, el TSJ de Galicia asever¨® que la empresa no puede exigir al empleado que demuestre que no tiene otra forma de conciliar. No obstante, como se?ala Canalda, aqu¨ª hay discrepancia entre tribunales. "Hay demasiados vac¨ªos y muchos jueces prefieren no meterse hasta que esto llegue al Supremo y sea ¨¦l quien lo aclare".

Mientras la jurisprudencia arroja luz sobre las zonas oscuras, el reto es que las empresas logren equilibrar por s¨ª mismas sus intereses organizativos y las necesidades de conciliaci¨®n de los trabajadores. Las compa?¨ªas, afirma Fernando Baz¨¢n, socio de Deloitte Legal, temen una avalancha de solicitudes que dificulten su producci¨®n y puedan "pervertir" el buen fin de la norma. Por ejemplo, plantea: "?qu¨¦ ocurre si se contrata a alguien para que viaje y despu¨¦s pide una concreci¨®n horaria que, en la pr¨¢ctica, le impide viajar?". La casu¨ªstica hace prever un gran n¨²mero de litigios, por lo que, al final, "ser¨¢n los tribunales los que ir¨¢n definiendo los criterios a seguir", incide. Ahora bien, tal y como concluye Baz¨¢n, a la pregunta "?deber¨ªa ser un motivo para pedir la jornada a la carta el riesgo de perder la custodia de los ni?os?". La respuesta, al menos en el plano te¨®rico, debe ser que "sin duda, s¨ª".