Una segunda oportunidad

Una ley no escrita de la pol¨ªtica afirma que cuando las leg¨ªtimas aspiraciones de los gobernados no se atienden adecuadamente cabe esperar de estos una reacci¨®n que excede de sus necesidades, y que muchas veces se intenta neutralizar a un coste social muy superior al que hubiera sido necesario de haber hecho las cosas bien desde el principio. Algo as¨ª est¨¢ pasando con el tema de los desahucios en Espa?a. Ante la inacci¨®n del Gobierno frente a las injusticias generadas por la legislaci¨®n espa?ola sobre ejecuci¨®n hipotecaria ¡ªque permite al acreedor quedarse la finca a un valor muy inferior al que fue tasada en su momento y seguir reclamando al deudor la diferencia con una deuda inflada por unos elevados intereses de demora¡ª se ha consolidado en amplios sectores del pa¨ªs la idea de que el ¨²nico remedio posible es la daci¨®n en pago retroactiva y que cualquier otra alternativa es un mero subterfugio. La respuesta t¨ªmida e incoherente del Gobierno no solo no ha servido para desactivar esa impresi¨®n, sino m¨¢s bien para complicarlo todo mucho m¨¢s.

Por un lado ha consagrado la daci¨®n en pago en algunos casos (RDL 6/2012), pero con un ¨¢mbito de aplicaci¨®n subjetivo tan limitado que en la pr¨¢ctica la hace casi inoperante. Por otro, pretende ahora, con ocasi¨®n de la proposici¨®n de ley de iniciativa legislativa popular, implantar un r¨¦gimen de exoneraci¨®n de deudas tras la ejecuci¨®n, pero de nuevo de forma tan limitada que cabe presumir que su ¨¦xito ser¨¢ igualmente nulo. Con todo ello, el Gobierno lo ¨²nico que demuestra es una incomprensible resistencia a plantear la ¨²nica soluci¨®n justa y equilibrada posible ¡ªla exoneraci¨®n total de las deudas tras un procedimiento concursal, tambi¨¦n llamado fresh start¡ª existente en la mayor parte de los pa¨ªses desarrollados, desde Estados Unidos a Alemania, que permitir¨ªa resolver la situaci¨®n angustiosa por la que atraviesan muchos espa?oles con ventaja a la daci¨®n y, adem¨¢s, de manera retroactiva, tal como reclaman los afectados.

Los inconvenientes del sistema no deben recaer solo en los m¨¢s desfavorecidos

Mientras que con el fresh start (o Ley de Segunda Oportunidad) el pasivo pendiente quedar¨ªa condonado y el deudor podr¨ªa ¡°volver a empezar¡± una nueva actividad productiva, la propuesta con la que el Gobierno pretende desactivar este tsunami ¡ªla exoneraci¨®n parcial de las deudas en unos plazos determinados (un 35% si paga la diferencia en cinco a?os y un 20% si lo hace en 10 a?os)¡ª es un parche que parad¨®jicamente genera los mismos inconvenientes que la daci¨®n en pago: discriminaci¨®n, despilfarro y distorsiones (es decir, injusticia) con el inconveniente de que no resuelve adem¨¢s ning¨²n problema.

Tanto la daci¨®n en pago como la exoneraci¨®n parcial propuesta por el Gobierno son injustas porque pueden beneficiar a personas que no lo merecen (como consecuencia de actuaciones dolosas o irresponsables), o que pueden pagar perfectamente las deudas a las que se han comprometido (porque tienen recursos para ello). Son soluciones que pueden romper tanto el equilibrio entre acreedor y deudor sin justificaci¨®n suficiente, como con relaci¨®n a otros deudores (tratando de manera igual a los desiguales), generando de esta manera todo tipo de incentivos perversos para el futuro.

Solo en el seno de un procedimiento concursal es posible determinar con precisi¨®n la causa del sobreendeudamiento, el patrimonio susceptible de ser todav¨ªa agredido y las posibles consecuencias de la liberaci¨®n de las deudas. Pero para que a la persona f¨ªsica le resulte interesante acudir a este procedimiento es imprescindible que al final del proceso y previa comprobaci¨®n de los requisitos correspondientes, el juez pueda decretar la liberaci¨®n total del pasivo pendiente. Por eso el fresh start tiene un alcance retroactivo, porque no solo se aplica a los ya ejecutados en un procedimiento hipotecario, sino que cualquier deudor en un actual estado de insolvencia puede beneficiarse de ¨¦l.

Esta propuesta tan supuestamente atrevida se encuentra en el programa electoral del Partido Popular. All¨ª se dec¨ªa: ¡°Reformaremos la ley concursal para introducir en los procedimientos de insolvencia de las personas f¨ªsicas, con las debidas garant¨ªas para evitar comportamientos abusivos, mecanismos de liberaci¨®n de los deudores tras la ejecuci¨®n del patrimonio embargable¡±. Esta ha debido de ser otra de esas propuestas a las que ha sido necesario renunciar por el bien de Espa?a, es decir, por miedo en este caso al colapso del sistema judicial y al impacto que esta medida puede tener en los balances de los bancos. Pues bien, ni estos miedos son justos ni est¨¢n justificados.

Esta propuesta tan supuestamente atrevida est¨¢ en el programa electoral del Partido Popular

No son justos porque no tiene sentido que los inconvenientes del sistema deban ser padecidos siempre por los m¨¢s desfavorecidos, a veces con nula responsabilidad por su parte. Un fresh start bien dise?ado no altera la cultura de pago, porque solo puede beneficiarse el deudor que tiene una incapacidad no imputable, siendo perfectamente posible establecer mecanismos de control al respecto, tal como ha hecho el legislador estadounidense en la Bankruptcy Abuse Prevention and Consumer Protection Act de 2005.

Pero es que adem¨¢s esos miedos no est¨¢n justificados. El relativo al colapso de los juzgados olvida que la posible exoneraci¨®n total del pasivo pendiente incentiva la salida convencional de la situaci¨®n de crisis. En la actualidad el acreedor no tiene ning¨²n motivo para sentarse a negociar. Sin embargo, la amenaza de una exoneraci¨®n total puede cambiar sus incentivos para hacerlo, y lo mismo en el caso de un deudor cuya buena fe y situaci¨®n patrimonial deben todav¨ªa ser valoradas. Facilitar esa negociaci¨®n a trav¨¦s de una mediaci¨®n notarial, tal como han propuesto algunos grupos en el Congreso, solo tiene sentido si ambas partes son conscientes de que su falta de colaboraci¨®n puede suponerles un coste. Por eso, aun cuando la negociaci¨®n no llegue a buen puerto, un proceso de mediaci¨®n con intervenci¨®n de administradores expertos puede dejar lo suficientemente preparado el expediente como para que la decisi¨®n judicial sea r¨¢pida y sencilla.

Es probable, adem¨¢s, que la repercusi¨®n de esta medida para los bancos sea escasa. Si la insolvencia es la principal causa de incumplimiento, el hecho de que exista una liberaci¨®n del pasivo pendiente en los casos en los que se acredite de manera cierta esa insolvencia ni altera la tasa de incumplimientos ni reduce sustancialmente las posibilidades del banco de terminar cobrando (en la pr¨¢ctica ya muy limitadas). Adem¨¢s, no hay que olvidar que un buen sistema de fresh start produce unos beneficios econ¨®micos evidentes: incentiva el cr¨¦dito responsable por parte de los acreedores (siempre que se acompa?e de un sistema de ficheros de solvencia positiva que permita la circulaci¨®n de la informaci¨®n financiera) y, sobre todo, la recuperaci¨®n de los deudores para la econom¨ªa productiva, hoy condenados al consumo de prestaciones sociales o a la econom¨ªa sumergida.

Cuando la justicia y la eficiencia se dan la mano de esta manera, es una irresponsabilidad cerrar los ojos y permanecer en el prejuicio, especialmente cuando no se trata de inventar nada, sino de seguir el camino ya trazado por econom¨ªas m¨¢s avanzadas que la nuestra.

Matilde Cuena es profesora titular de Derecho Civil en la Universidad Complutense de Madrid. Rodrigo Tena es notario y editor del blog ?Hay Derecho?