S¨²bditos de la Administraci¨®n

En el f¨¢rrago de decenas de leyes con las que se despidi¨® la ¨²ltima legislatura, ha pasado desapercibida para la opini¨®n p¨²blica una muy preocupante reforma del procedimiento administrativo que, vestida con la indumentaria de la modernizaci¨®n y de la digitalizaci¨®n de la Administraci¨®n, encierra graves restricciones de los derechos de los ciudadanos, impropias de un Estado democr¨¢tico.

La Ley 39/2015, denominada redundantemente de Procedimiento Administrativo Com¨²n de las Administraciones P¨²blicas y que entrar¨¢ en vigor si nadie lo remedia el 2 de octubre de este a?o, merma garant¨ªas b¨¢sicas de un Estado de derecho y facilita la arbitrariedad de la Administraci¨®n, sin que, al parecer, los redactores de la Ley, que dicen querer mejorar la seguridad jur¨ªdica, hayan sido conscientes del potencial efecto perverso de algunas de sus disposiciones, propios de un Estado autoritario, que ilustrar¨¦ con tres ejemplos.

La ley impone a todos los ciudadanos sin excepci¨®n (art¨ªculo 18.1) un deber general de colaboraci¨®n con la Administraci¨®n, ins¨®lito en un pa¨ªs democr¨¢tico. Ese deber significa a falta de previsi¨®n expresa, ¡°facilitar a la Administraci¨®n los informes, inspecciones y otros actos de investigaci¨®n que requieren para el ejercicio de sus competencias¡±. Este deber rezuma un halo totalitario, fruto de una concepci¨®n en la que el ciudadano se encuentra sujeto al poder p¨²blico con car¨¢cter general. Hasta ahora, como es propio de un Estado constitucional, el ciudadano solo estaba sujeto a colaborar con la Administraci¨®n cuando una ley lo preve¨ªa expresamente y para fines espec¨ªficos. Por ejemplo, la ley fiscal, para asegurar el cumplimiento de las obligaciones tributarias, la ley laboral para salvaguardar los derechos de los trabajadores, etc¨¦tera. Pero a nadie se le hab¨ªa ocurrido que una ley general pudiera permitir a cualquier autoridad p¨²blica imponer obligaciones de colaboraci¨®n para cualquier ocurrencia de un alcalde, un director general o de un consejero auton¨®mico.

M¨¢s preocupante todav¨ªa es el r¨¦gimen de las medidas provisionales (art. 56) que la Administraci¨®n puede adoptar al inicio de un expediente, e incluso antes de o¨ªr lo que tenga que decir el ciudadano afectado. La adopci¨®n de medidas provisionales como el embargo preventivo de la cuenta corriente, el cierre de un local, la prestaci¨®n de fianzas, se reconoce a cualquier autoridad p¨²blica, en cualquier procedimiento, aunque eso si piadosamente el legislador sigue recordando que habr¨¢ de hacerse proporcionalmente.

La Administraci¨®n solo puede adoptar medidas provisionales cuando una ley especial as¨ª lo determina expresamente

No existe pa¨ªs democr¨¢tico alguno donde se reconozca a la Administraci¨®n ese formidable poder. En la actualidad y hasta que la nueva ley entre en vigor, la Administraci¨®n solo puede adoptar medidas provisionales cuando una ley especial as¨ª lo determina expresamente. Por ejemplo, en materia de sanidad p¨²blica, frente a un contagio, o cuando se trata de defender la salud de los consumidores o usuarios, es l¨®gico que la Administraci¨®n pueda adoptar medidas provisionales, pues se trata de evitar un da?o irreparable. Lo que no tiene sentido alguno es que se entregue a la discreci¨®n de cualquier autoridad p¨²blica la posibilidad de adoptar medidas cautelares equivalentes a las que puede tomar un juez y que son de una gravedad extraordinaria. El diario desfile de muchas autoridades por los juzgados de lo penal, deber¨ªa haber conducido a los autores de la nueva ley a ser muy conservadores a la hora de construir una potestad administrativa que solo deber¨ªa utilizarse, como ocurre en los pa¨ªses de nuestro entorno, en procedimientos tasados y en casos de urgencia inaplazable cuando est¨¢n en riesgo bienes superiores, como la salud, la seguridad de las personas o la estabilidad del sistema bancario. Generalizar ese poder inmenso de imponer medidas contra el patrimonio de los ciudadanos o el ejercicio de sus derechos, antes de que se tramite y finalice el procedimiento administrativo, es como poner en manos de un inexperto en armas una bomba de racimo sin manual de instrucciones.

Por si estos dos ejemplos no fueran suficientes, la Ley 39/2015 (art. 70) nos sorprende con una nueva definici¨®n del expediente administrativo, que revela una mentalidad autocr¨¢tica de la Administraci¨®n m¨¢s que preocupante.

El lector puede pensar que el expediente administrativo es una frusler¨ªa. No es as¨ª: el expediente es la documentaci¨®n completa y ordenada de lo que la Administraci¨®n ha hecho en el procedimiento. Lo que quiere decir: es la base para que el ciudadano afectado pueda defender sus derechos frente a la Administraci¨®n. Hasta ahora, e incluso en pleno franquismo, se entend¨ªa por expediente todo lo que constaba documentalmente respecto a un procedimiento.

Lo que la norma legal dice es que el expediente es solo una parte de lo que la Administraci¨®n ha hecho, ¡°lo oficial¡±, que dir¨ªa un castizo. El resto, es decir, lo que opinan los funcionarios, los borradores de documentos, e incluso los informes no solicitados por el responsable de la decisi¨®n, no forman parte de lo que debe conocer el afectado por la sanci¨®n o por la instalaci¨®n de una actividad, o por la zona verde. Perm¨ªtaseme un ejemplo para iluminar lo que la jerga de la ley puede oscurecer. El secretario o el interventor de un Ayuntamiento, figuras clave en cualquier corporaci¨®n local, tienen la facultad de emitir informe concreto, si lo estiman pertinente. Pues bien, seg¨²n reza la ley, el ciudadano no tiene derecho a conocer ese informe, si no es un informe pedido por la autoridad. ?Para qu¨¦ va a emitir un informe el custodio de la legalidad si se va a tirar al cesto de los papeles?

En estos a?os turbulentos, hay funcionarios p¨²blicos responsables que, a pesar de las presiones pol¨ªticas, han tenido el valor de hacer constar su opini¨®n contraria a lo resuelto por el jefe pol¨ªtico. Esos informes hasta ahora quedaban incorporados al expediente. Quien estaba afectado, pod¨ªa manejarlo y utilizarlo en defensa de sus derechos ante el juez.

No tiene sentido que quede a la discreci¨®n la autoridad p¨²blica adoptar medidas cautelares como las que toma un juez?

Sin embargo, el texto legal aprobado en la misma legislatura que la Ley de Transparencia dice ahora que no forman parte del expediente los ¡°juicios de valor¡± emitidos por las Administraciones P¨²blicas, que se entiende que son las opiniones de los funcionarios. Una ley del siglo XXI autoriza legalmente al responsable pol¨ªtico de turno a expurgar el expediente, a censurar lo que otros han opinado y a ¨¦l no le ha convenido. As¨ª el ciudadano, y el juez que tiene que controlar a la Administraci¨®n, se supone que vivir¨¢n m¨¢s felices al encontrar un expediente electr¨®nicamente depurado que cuente lo que el poder quiere contar, eso s¨ª, con enorme transparencia.

Son tres ejemplos ilustrativos. Para otra ocasi¨®n dejo el an¨¢lisis de la paradoja de que la Ley 40/2015, hermana siamesa de la Ley de Procedimiento, haya mantenido inc¨®lume la estructura de sociedades, entes de diverso pelaje, y fundaciones p¨²blicas, al tiempo que la Fiscal¨ªa denuncia y los tribunales penales condenan la opacidad de estas entidades y la falta de control en el manejo de los caudales p¨²blicos, como causa de comportamientos delictivos, que no son espor¨¢dicos a juzgar por la estad¨ªstica criminal.

En una de las versiones del mito de Pandora se cuenta que la causa de los males de la humanidad se produjo cuando Pandora, desobedeciendo la prohibici¨®n de los dioses, abri¨® la caja donde se conten¨ªan todos los desastres. Esto mismo puede pasar con los bienintencionados funcionarios que han puesto sus manos sobre el procedimiento administrativo, confiados en que quienes tienen que aplicar cotidianamente la ley no har¨¢n un uso inmoderado de las armas que ellos mismos han cargado; en ellos ha podido m¨¢s la arrogancia de la innovaci¨®n que la prudencia en mantener herm¨¦tico el recipiente que garantiza algunos derechos b¨¢sicos de los ciudadanos.

Es de desear que se abra urgentemente un debate pol¨ªtico, en la m¨¢s noble de las acepciones de la palabra, sobre la oportunidad de urgente derogaci¨®n de esas leyes. La nueva pol¨ªtica no puede echar a andar con muletas propias, no ya de la vieja pol¨ªtica, sino del antiguo r¨¦gimen, sin convertir a los ciudadanos en s¨²bditos del arbitrio administrativo.

Jos¨¦ Mar¨ªa Ba?o Le¨®n es abogado y catedr¨¢tico de Derecho Administrativo Universidad Complutense de Madrid.