Artur Mas, desobediente y culpable

El pasado 3 de febrero Xavier Vidal-Folch publicaba el art¨ªculo Artur Mas no es un delincuente en el que defend¨ªa la necesidad de que se exculpase al expresidente de la Generalitat por su participaci¨®n en la consulta del 9 de noviembre de 2014. El art¨ªculo, como es habitual en el autor, es brillante y provocador. Vidal-Folch condena pol¨ªticamente al se?or Mas, al tiempo que realiza un voluntarioso ejercicio a favor de su inocencia (penal). Sostiene, sin embargo y a mi parecer, una tesis err¨®nea.

El n¨²cleo del art¨ªculo versa sobre si Artur Mas incurri¨® en un delito de desobediencia al mantener la consulta suspendida por el Tribunal Constitucional y hacer todo lo necesario para que se llevara a cabo. Concluye que hubo desobediencia ¡°material¡± al Tribunal Constitucional, pero esta desobediencia no es delictiva porque para que exista delito es preciso una reiteraci¨®n de la orden y un requerimiento espec¨ªfico dirigido contra la persona del desobediente.

El delito de desobediencia viene configurado en el art¨ªculo 410 del C¨®digo Penal, donde se establece que incurren en ¨¦l ¡°las autoridades o funcionarios p¨²blicos que se negaren abiertamente a dar el debido cumplimiento a resoluciones judiciales, decisiones u ¨®rdenes de la autoridad superior, dictadas dentro del ¨¢mbito de su respectiva competencia y revestidas de las formalidades legales¡±. Los elementos del delito son, por tanto, y a los efectos que interesan aqu¨ª, la existencia de una resoluci¨®n de obligado cumplimiento adoptada en forma y la desobediencia a la misma por parte de una autoridad o funcionario. En este supuesto se dan ambos, una resoluci¨®n del TC que suspende todos los actos de preparaci¨®n y realizaci¨®n del proceso de participaci¨®n ciudadana convocado para el 9 de noviembre (primer elemento del delito) y la desobediencia por parte de una autoridad p¨²blica (segundo elemento del delito).

El articulista argumenta que la exoneraci¨®n se debe a la ausencia de requerimiento directo al entonces presidente de la Generalitat

Vidal-Folch no duda sobre la desobediencia material de Mas ni sobre su condici¨®n de autoridad p¨²blica. D¨¢ndose los elementos del delito de desobediencia, entonces, ?c¨®mo es posible que ¨¦ste no opere? El articulista argumenta que la exoneraci¨®n se debe a la ausencia de requerimiento directo al entonces presidente de la Generalitat. La tesis absolutoria es sostenida en unas resoluciones judiciales que, sin embargo, no dicen lo que parece que quiere hacerles decir el art¨ªculo, esto es, que la existencia de requerimiento previo es imprescindible para cometer el delito de desobediencia.

Es cierto que en algunos casos la condena por desobediencia ha venido precedida de requerimientos dirigidos a quien luego es acusado; pero de ello no se infiere necesariamente que tales requerimientos sean imprescindibles para la condena y, sobre todo, no podemos desconocer que ha habido casos en los que la condena se ha producido sin mediar requerimiento, por lo que lo que es preciso diferenciar en qu¨¦ supuestos ser¨ªa necesario tal requerimiento y en cu¨¢les no.

El requerimiento es elemento objetivo del delito en aquellos casos en los que as¨ª es exigido por la normativa que rige la ejecuci¨®n de la resoluci¨®n desobedecida. Esto se aprecia con mucha claridad por ejemplo, en el Auto del Tribunal Superior de Justicia de Andaluc¨ªa de 13 de enero de 2012: el requerimiento es necesario en el ¨¢mbito de la jurisdicci¨®n contencioso-administrativa porque el art. 112.1 de su ley reguladora prev¨¦ que transcurridos los plazos para la ejecuci¨®n del fallo de la resoluci¨®n judicial, el Tribunal debe realizar un previo apercibimiento de las consecuencias del incumplimiento, entre ellas la responsabilidad penal para el supuesto que se haga efectiva la desobediencia. No es extra?o, por tanto, que en muchos supuestos en los que se ha tratado del delito de desobediencia en relaci¨®n a decisiones dictadas por ¨®rganos judiciales de lo contencioso-administrativo se cuente con un requerimiento con apercibimiento, pero lo es porque as¨ª lo exige la normativa procesal en el ¨¢mbito que nos ocupa. En estos supuestos, el delito de desobediencia exige de este requisito previo.

En el caso del 9-N no estamos ante una decisi¨®n sometida a los requisitos de la Ley de la Jurisdicci¨®n Contencioso-Administrativa, sino ante una resoluci¨®n del Tribunal Constitucional que tiene su regulaci¨®n espec¨ªfica, la Ley Org¨¢nica del Tribunal Constitucional, sin que ¨¦sta contemple un necesario apercibimiento previo. La resoluci¨®n fue notificada directamente a la Generalitat que presid¨ªa el se?or Mas y publicada en el BOE. Era, por tanto, una decisi¨®n de obligado cumplimiento sin necesidad de apercibimiento previo.

La resoluci¨®n del Tribunal Constitucional tiene su regulaci¨®n espec¨ªfica y no contempla un necesario apercibimiento previo

Por lo tanto, el delito de desobediencia se consuma sin necesidad de requerimiento previo, tal como prueba la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2003, y en la que se conden¨® sin necesidad de tal requerimiento. Esta sentencia no es una rareza respecto a las que s¨ª exigen tal apercibimiento ¡ªtal como parece apuntar el art¨ªculo de Vidal-Folch¡ª sino que, simplemente, confirma que el requerimiento solamente es necesario cuando as¨ª se derive de la normativa procesal aplicable. Esa sentencia del Tribunal Supremo recuerda que la comisi¨®n de un delito de desobediencia precisa tan solo que exista una orden de obligado cumplimiento y que el infractor la desobedezca consciente y abiertamente. Eso es justamente lo que sucedi¨® en el caso por el que va a ser juzgado Artur Mas. Adem¨¢s, en este supuesto la resoluci¨®n del Tribunal Constitucional desobedecida contiene una prohibici¨®n de hacer, o, dicho de otra forma, una orden de no hacer, que va seguida, sin soluci¨®n de continuidad, de la realizaci¨®n por el se?or Mas y los otros miembros de su Gobierno de la conducta prohibida. Por lo tanto, el requisito del requerimiento es sencillamente absurdo e irrelevante por la propia naturaleza l¨®gica de las cosas. Notificada la resoluci¨®n, no existe raz¨®n por la que el Tribunal deba dirigir a la autoridad o funcionario p¨²blico ulterior requerimiento para que no haga lo que ya se le ha prohibido hacer.

Parece, pues, evidente que concurren en el presente supuesto todos los elementos del delito de desobediencia grave de autoridad o funcionario p¨²blico. Y se equivoca Vidal-Folch cuando afirma que, existiendo discusi¨®n jur¨ªdica al respecto, procede la absoluci¨®n por aplicaci¨®n del principio in dubio pro reo, porque este es un criterio de valoraci¨®n probatoria, que obliga a absolver al acusado cuando existe duda razonable respecto a la realidad de los hechos imputados, que en este caso no se da, lo que ni siquiera Vidal-Folch discute. La concurrencia de diversas tesis doctrinales sobre la aplicaci¨®n del Derecho no ha de llevar a los tribunales a absolver, sino a aplicar la interpretaci¨®n de la ley que estimen correcta, lleve a la condena o a la absoluci¨®n del acusado.

Rafael Arenas Garc¨ªa es catedr¨¢tico de Derecho internacional privado en la Universidad Aut¨®noma de Barcelona.?