Una cultura empresarial irrenunciable

En los ¨²ltimos tiempos se han sucedido las noticias en las que personas jur¨ªdicas se enfrentan a una responsabilidad penal distinta de la de sus directivos, lo que ha podido sorprender a la opini¨®n p¨²blica. En Espa?a, la responsabilidad penal de la persona jur¨ªdica se estableci¨® en la reforma del C¨®digo Penal de 2010, que aboli¨® el antiguo aforismo societas delinquere non potest, seg¨²n el cual las sociedades no pod¨ªan cometer delitos. Otras legislaciones europeas lo hicieron con anterioridad, como la francesa en 1992, la italiana en 2001 o la portuguesa en 2007. El ordenamiento chileno tambi¨¦n se adelant¨® al espa?ol, si bien otros pa¨ªses latinoamericanos introdujeron la figura recientemente, como Per¨² y Colombia en 2018, y Argentina este mismo a?o. Admitir que las personas jur¨ªdicas ¡ªque las corporaciones y sociedades¡ª pueden cometer delitos no fue resultado de la evoluci¨®n doctrinal, sino de la adaptaci¨®n de las legislaciones a los convenios internacionales contra la corrupci¨®n de la OCDE, la Uni¨®n Europea y Naciones Unidas.

A partir de la reforma de 2010, el C¨®digo Penal espa?ol establece que una persona jur¨ªdica puede responder de un amplio cat¨¢logo de delitos (no solo corrupci¨®n, como exigen los convenios internacionales, o como ocurre en Estados Unidos y el Reino Unido) y ser castigada con un abanico igualmente amplio de penas espec¨ªficas (multa, disoluci¨®n, suspensi¨®n de actividades u otras). El C¨®digo fija, a este respecto, que las sociedades mercantiles, asociaciones, organizaciones y fundaciones, as¨ª como partidos pol¨ªticos y sindicatos, responder¨¢n como sujetos ante el derecho penal. Incluir a estos ¨²ltimos fue un asunto pol¨¦mico, si bien se decidi¨® en una reforma de 2013 con el objetivo de promover la transparencia y luchar contra el fraude fiscal. La regulaci¨®n, en cualquier caso, no se extiende a las personas jur¨ªdicas de derecho p¨²blico, como el Estado, las Administraciones territoriales u otros organismos, entidades o agencias, y la raz¨®n es que ejercen potestades p¨²blicas de soberan¨ªa o administrativas.

La reforma del C¨®digo Penal de 2010 aboli¨® la idea seg¨²n la cual las sociedades no pod¨ªan cometer delitos

Despu¨¦s de definir el sujeto, el C¨®digo establece, en segundo lugar, que la responsabilidad penal ser¨¢ exigible a la persona jur¨ªdica siempre que se constate la comisi¨®n de un delito en el marco de sus actividades sociales y que este le haya reportado un beneficio directo o indirecto. El delito podr¨¢ ser cometido por sus representantes legales, sus directivos o cualquier otro miembro de la corporaci¨®n autorizado para tomar decisiones o que ostente facultades de organizaci¨®n o control. No obstante, la persona jur¨ªdica responder¨¢ siempre, independientemente de que se pueda identificar o no a la persona f¨ªsica concreta que actu¨®, y su responsabilidad penal es individual y directa: ni la persona jur¨ªdica responde por delitos cometidos por las personas f¨ªsicas, ni las personas f¨ªsicas quedan exentas por el hecho de que responda la persona jur¨ªdica. Cada sujeto es responsable individualmente en virtud de sus respectivas competencias y funciones.

Una nueva reforma del C¨®digo Penal en 2015 estableci¨® las circunstancias que eximen o aten¨²an la responsabilidad de las personas jur¨ªdicas. Eso podr¨¢ ocurrir, por un lado, cuando la persona jur¨ªdica haya adoptado y aplicado eficazmente modelos de organizaci¨®n y gesti¨®n que especifiquen los procesos de toma de decisi¨®n e incluyan medidas de vigilancia y control, conocidos como programas de compliance; por otro, cuando el delito solo sea estrictamente imputable a la persona f¨ªsica que actu¨® u omiti¨® su deber por haber eludido fraudulentamente los controles internos. La persona jur¨ªdica es libre de decidir c¨®mo se organiza pero, una vez admitida la posibilidad de su responsabilidad penal, debe observar determinados est¨¢ndares para no incurrir en ella. De forma resumida se puede decir que la persona jur¨ªdica responder¨¢ del delito que se haya cometido en el desempe?o de sus actividades sociales, en su nombre y en su beneficio, siempre que haya existido un defecto de organizaci¨®n.

El reconocimiento de la responsabilidad penal de la persona jur¨ªdica ha supuesto el mayor cambio de paradigma experimentado por el derecho penal en las ¨²ltimas d¨¦cadas, y en su materializaci¨®n influyeron los convenios internacionales contra la corrupci¨®n y la necesidad de prevenir grandes esc¨¢ndalos como los de Enron, Worldcom, Parmalat u otros. La respuesta inmediata a este doble est¨ªmulo fue la aprobaci¨®n de c¨®digos de buen gobierno para las sociedades cotizadas, en los que se establec¨ªan meras recomendaciones de organizaci¨®n interna y para los consejos de administraci¨®n. A continuaci¨®n, algunas de estas recomendaciones pasaron a ser exigencias legales incorporadas a los ordenamientos. Regular la responsabilidad penal de las personas jur¨ªdicas fue el ¨²ltimo paso en esta evoluci¨®n.

En las corporaciones deben prevalecer los valores relativos al buen gobierno, la integridad y la transparencia

No obstante, con anterioridad a las exigencias internacionales y a los esc¨¢ndalos exist¨ªan voces aisladas de juristas favorables al cambio de paradigma, fundament¨¢ndolo en argumentos de orden sociol¨®gico y filos¨®fico. Considerar a las personas jur¨ªdicas como sujetos del derecho penal no se justifica solo como repuesta a la corrupci¨®n y a los problemas de gobernanza: la sociedad actual, como sociedad de riesgos, no se puede explicar ¨²nicamente sobre la base de la interacci¨®n de acciones individuales, obviando la importancia que han adquirido las corporaciones. Estas pudieron responder desde siempre por il¨ªcitos civiles o administrativos, sin que ello fuera puesto en duda. Si se consider¨® que no pod¨ªan hacerlo tambi¨¦n por il¨ªcitos penales fue en virtud de otras razones: porque las personas jur¨ªdicas ¡ªse dice¡ª carecen de capacidad de acci¨®n, no pueden ser culpables y no son susceptibles de sufrir una pena privativa de libertad. El problema es que estas objeciones obedecen a un c¨ªrculo vicioso conceptual: desde el momento en que las categor¨ªas de imputaci¨®n tradicionales del derecho penal est¨¢n pensadas para un sujeto que se identifica de antemano con la persona f¨ªsica, la persona jur¨ªdica queda inevitablemente excluida. Y para incluirla, es necesario dejar de identificar con la persona f¨ªsica las categor¨ªas de imputaci¨®n.

La determinaci¨®n del sujeto es una decisi¨®n previa a la elaboraci¨®n de las categor¨ªas de imputaci¨®n y, por tanto, no existe ning¨²n impedimento de fondo para que, adem¨¢s de la persona f¨ªsica, el legislador pueda se?alar otro sujeto, la persona jur¨ªdica, ni tampoco para que le reconozca capacidad para infringir normas penales y no s¨®lo civiles y administrativas. Sobre todo, porque la discusi¨®n jur¨ªdica acerca del sujeto no se desarrolla en el vac¨ªo, sino tambi¨¦n en relaci¨®n con los fines perseguidos a trav¨¦s del derecho; en el caso del derecho penal, prevenir y en su caso castigar los comportamientos m¨¢s graves. Al admitir a las personas jur¨ªdicas como sujetos del derecho penal se les reconoce, por un lado, la funci¨®n que cumplen en la sociedad actual y, por otro, se les exige que se organicen externa e internamente conforme a derecho, como a cualquier otro sujeto.

Los cambios sociales a los que estamos asistiendo han conllevado transformaciones muy significativas en el derecho penal, que, por su parte, tampoco puede ser ajeno a la sociolog¨ªa y la filosof¨ªa de su tiempo. Su poder coercitivo proyectado sobre las corporaciones ha demostrado ser un eficaz instrumento para el desarrollo de una cultura empresarial de cumplimiento, en la que deben prevalecer el buen gobierno, la integridad y la transparencia. Se trata de valores necesarios para la sociedad, pero, ahora, tambi¨¦n irrenunciables para los administradores de una corporaci¨®n y quienes decidan formar parte de ella como socios.

Silvina Bacigalupo es catedr¨¢tica de Derecho Penal en la Universidad Aut¨®noma de Madrid, presidenta de Transparencia Internacional-Espa?a y autora de La responsabilidad penal de las personas jur¨ªdicas (1998).