Tribunales corporativos y comercio internacional

En un mundo de grandes empresas, ?cu¨¢ndo y c¨®mo resuelven estas sus litigios? Desde luego est¨¢ el filtro de los arreglos, leg¨ªtimos o no. Frecuentemente las corporaciones encuentran c¨®mo no llegar a tribunales. Pero, ?y si llegan? Hay dos posibilidades. Una, que los jueces nacionales conozcan de ellos. Se est¨¢ ante casos en los que por una regulaci¨®n nacional, se afecta a una empresa nacional y las cortes nacionales intervienen para resolver la disputa. Imaginemos que un banco o una empresa constructora o de servicios de M¨¦xico resulta afectada por una acci¨®n de las autoridades de M¨¦xico, por la expropiaci¨®n de sus bienes o una medida regulatoria. Lo que veremos es que se demandar¨¢ al Gobierno mexicano ante los tribunales mexicanos y habr¨¢ un sometimiento a una sentencia cuyos efectos tendr¨¢n lugar en M¨¦xico. Hasta aqu¨ª, nada particular.

Sin embargo, y en segundo lugar, ?qu¨¦ pasa cuando una empresa extranjera es afectada por decisiones colombianas, coreanas o checas? Es decir, ?cu¨¢ndo la misma acci¨®n que podr¨ªa afectar a los nacionales de un pa¨ªs tambi¨¦n repercute en una empresa extranjera? La soluci¨®n es distinta. As¨ª lo sostiene Haley Sweetland Edwards en su libro Shadow Courts. The Tribunals that Rule Global Trade (Columbia Global Reports, 2016). La autora revisa lo que ha sucedido en la materia desde hace 25 a?os. A partir de la firma de convenios entre los Estados nacionales, soberanos y todos los que se quiera, con empresas extranjeras que as¨ª condicionan la inversi¨®n de recursos en el pa¨ªs, se ha establecido que si los primeros afectan de alg¨²n modo sus inversiones, un panel arbitral resolver¨¢ la disputa. As¨ª, la inversi¨®n de recursos en un pa¨ªs pasa por la aceptaci¨®n del Estado nacional para no ser llevado, ni poder llevar ante los tribunales nacionales, a la empresa o fondo de inversi¨®n que haya decidido realizar operaciones en el pa¨ªs. El asunto parece simple y hasta l¨®gico. ?Qu¨¦ tiene de reprochable que al firmarse un acuerdo de inversi¨®n en el que se arriesga capital, una de las partes elija recurrir al arbitraje de tres particulares y no, como suele afirmarse, a los malos sistemas de impartici¨®n de justicia que se estima imperan en pr¨¢cticamente todos los pa¨ªses?

Lo que para Edwards subyace a todo esto no es la mera decisi¨®n del foro en el cual habr¨¢n de resolverse las disputas, sino el modo en el que, por una parte, se ha dise?ado el mecanismo de arbitraje y, por la otra, la manera en que ¨¦ste funciona. Respecto a lo primero, demuestra que la forma com¨²n de imposici¨®n de las cl¨¢usulas arbitrales se ha generalizado tanto, que es dif¨ªcil que un pa¨ªs se sustraiga de ellas si desea recibir inversi¨®n. En cuanto a lo segundo, deja en claro que el sistema arbitral mediante el cual se act¨²a ha sido capturado por las mismas empresas que participan en ¨¦l, tanto por la selecci¨®n de quienes act¨²an, como por la manera en que han construido los precedentes que sustentan al sistema.

Desde hace varios a?os y por diversos frentes se viene denunciando c¨®mo las empresas han constituido un modo de estar en el mundo global que resulta favorable para sus accionistas. Es verdad que los defectos de quienes ocupan el poder pol¨ªtico o, mejor, la forma en que se comportan para llegar y estar en el cargo, se ha hecho aparecer como la manera corriente de ser de la pol¨ªtica misma. M¨¢s all¨¢ de simplificaciones, el modo en el que se ha dise?ado la exclusi¨®n de los jueces nacionales en los conflictos que tienen que ver con las decisiones tomadas por los tribunales nacionales, es un signo claro de los tiempos. Al final, pregunt¨¦monos con Edwards, ?por qu¨¦ los contribuyentes de un pa¨ªs deben pagar a los participantes de un fondo los errores que sus funcionarios han cometido sin la participaci¨®n de los tribunales del pa¨ªs sobre los que el pago recaer¨¢? Distingamos entre la globalizaci¨®n y el comercio mundial frente a las formas at¨ªpicas, por decir lo menos, que ambos han ido adquiriendo y demos a cada uno su lugar.

@JRCossio

Jos¨¦ Ram¨®n Coss¨ªo D¨ªaz es ministro de la Suprema Corte de Justicia de M¨¦xico