Un falso dilema

Nuestro ordenamiento jur¨ªdico, como el de tantos otros pa¨ªses, no estaba preparado para hacer frente a esta pandemia. El estado de alarma se quedaba corto; el de excepci¨®n, largo. Las leyes sanitarias estaban dise?adas para actuaciones localizadas y de respuesta r¨¢pida, pero no para un confinamiento generalizado de la poblaci¨®n... Las medidas que ofrece nuestro Derecho son, en cierto modo, insuficientes e imperfectas. Y, sin embargo, ¡°con estos bueyes hay que arar¡±.

Para salir al paso de esas dificultades, no cabe desde luego una lectura parcial o sesgada de nuestro Derecho. Tampoco sirven las referencias al panorama comparado de los pa¨ªses de nuestro entorno, si esas soluciones no han sido asumidas en nuestro caso.

Las leyes sanitarias espa?olas, tal y como est¨¢n concebidas hoy y ahora, tienen por objeto ¡°medidas individuales¡± en la lucha contra la pandemia (cierres de instalaciones, inmovilizaciones, suspensi¨®n de actividades, aislamiento...). En nuestro Derecho ¡°individuales¡± significa que tienen por destinatarios a individuos o grupos individualizables de personas (una familia, una comunidad, una secci¨®n de un barrio...). De ah¨ª que se sujeten a autorizaci¨®n previa o a ratificaci¨®n judiciales en la medida en que inciden sobre los derechos fundamentales. Por el contrario, quedan fuera de su ¨¢mbito las que se dirigen a una pluralidad indeterminada de personas (un municipio, una comarca, una provincia...). Estas s¨®lo pueden ser adoptadas al amparo del estado de alarma ¡ªcon los matices que se quieran respecto del de excepci¨®n. ¡°Cuando la epidemia afecte a todo o a parte del territorio de una Comunidad Aut¨®noma, el presidente de la misma podr¨¢ solicitar del Gobierno la declaraci¨®n de estado de alarma¡±, dice significativamente la Ley Org¨¢nica sobre la alarma. Acudir en su lugar al decreto ley auton¨®mico no hace sino complicar las cosas, haci¨¦ndose acreedor a peores objeciones en funci¨®n de libertades, garant¨ªas y control parlamentario.

En suma, las leyes sanitarias permiten adoptar medidas que incidan gravemente sobre la libertad u otro derecho fundamental de un grupo individualizado de personas por ¡°motivos de extraordinaria gravedad o urgencia¡± (con el correspondiente control judicial), as¨ª como medidas generales que afecten tan s¨®lo superficialmente a aquellos ¡ªcomo las normas sobre aforo, desinfectaci¨®n, horarios, distancia o acondicionamiento. Lo que no pueden, por ejemplo, es confinar a un grupo indeterminado de personas (en ese caso, adem¨¢s, a la p¨¦rdida de movilidad se le unir¨¢n la privaci¨®n de otros muchos derechos fundamentales por efecto domin¨®). Esa operaci¨®n tan s¨®lo puede autorizarla la declaraci¨®n de alarma (con sus garant¨ªas), acci¨®n ¨¦sta que puede producirse con la misma celeridad que la de cualquier otro Ejecutivo, sin menoscabo de la protecci¨®n de la vida y la salud.

Que las leyes sanitarias s¨®lo autorizan a adoptar medidas individuales en el sentido indicado no solo se desprende de los debates parlamentarios, de los ejemplos y supuestos que ellas mismas citan, o de la l¨®gica del sistema ¡ªque ha de coexistir con el r¨¦gimen del estado de alarma¡ª, sino de principios fundamentales y fundadores de las democracias parlamentarias. Y es que, en efecto, sostener sin m¨¢s que las leyes sanitarias dan cobertura a cualquier limitaci¨®n de los derechos fundamentales y libertades p¨²blicas por la sencilla raz¨®n de que autorizan a las Administraciones a ¡°adoptar cuantas medidas sean necesarias¡± ¡ªinciso ¨¦ste inserto en un contexto de intervenciones menores¡ª es algo que no se admite en las Constituciones occidentales, porque no satisface las m¨ªnimas exigencias del principio de legalidad y de la reserva de ley.

No es s¨®lo que esa afirmaci¨®n (¡°cualquier medida necesaria¡± o an¨¢logas) haya de ser interpretada en el contexto de la propia ley sanitaria y del estado de alarma, sino que los derechos fundamentales ¡ªde una pluralidad indeterminada de la poblaci¨®n¡ª no son de libre disposici¨®n y no pueden entenderse incluidos en esa lac¨®nica expresi¨®n legal, que por lo dem¨¢s ninguna condici¨®n o garant¨ªa establece. Quienes han sostenido lo contrario se enfrentan a un resultado incoherente y absurdo: si las medidas contra la enfermedad son individuales, cuando menos se cuenta con la audiencia si cabe y en todo caso con el control judicial (autorizaci¨®n previa o ulterior ratificaci¨®n); si interviene el Gobierno y declara una alarma parcial estar¨¢ sujeto a plazo y a pr¨®rroga en el Congreso de los Diputados, entre otras condiciones. Pero si es la comunidad aut¨®noma no hay ninguna garant¨ªa, ni limitaci¨®n de tiempo, aunque las medidas sean exactamente iguales, o m¨¢s graves, que las adoptadas para el estado de alarma. El auto del juzgado de instrucci¨®n de Lleida, de 12 de julio, advirtiendo que justamente eso supondr¨ªa eludir el estado de alarma parcial y las garant¨ªas que le acompa?an, resulta impecable en su conclusi¨®n.

Ciertamente, uno y otro esquema en vigor ¡ªalarma y legislaci¨®n sanitaria¡ª podr¨ªan modificarse. As¨ª, las leyes sanitarias se podr¨ªan inspirar en la Ley federal alemana contra las infecciones, tra¨ªda como ejemplo a este debate. Pero esa ley, n¨®tese bien, establece con precisi¨®n qu¨¦ derechos fundamentales pueden ser afectados y en qu¨¦ condiciones, cosa que no hacen nuestras leyes sanitarias. Y adem¨¢s se inscribe en un sistema de tutela cautelar y de control parlamentario de los reglamentos que son desconocidos en nuestro Derecho.

Mientras tanto, sin embargo, ambos reg¨ªmenes ¡ªsanitario y de alarma¡ª se complementan y ayudan rec¨ªprocamente. La frontera entre uno y otro ¡ªlocalizada en la individualidad o generalidad de la injerencia sobre los derechos fundamentales¡ª no es geom¨¦tricamente perfecta, pero la funci¨®n que a cada uno corresponde resulta clara.

No es, pues, una cuesti¨®n pol¨ªtica, ni competencial. Es de libertades. Como la salud, los derechos fundamentales son cosa de todos. No es un asunto de ideolog¨ªas, ni de partidos. No es un problema de mayor¨ªas o minor¨ªas (recu¨¦rdese por lo dem¨¢s que los derechos fundamentales nacieron precisamente para proteger a las minor¨ªas).

En el mundo occidental, y no s¨®lo en Europa, los juristas llevan meses debatiendo sobre c¨®mo evitar la p¨¦rdida innecesaria de libertad al tiempo que se protegen suficientemente los derechos, en primer lugar, el derecho a la vida sin diferencias de edad o estado de salud. Y mucho se ha dicho sobre la cultura de los derechos fundamentales en tiempos de pandemia. Sin embargo, parece que en Espa?a hay quienes apuestan por la p¨¦rdida de garant¨ªas y de libertades con tal de defender sus ideales pol¨ªticos. Sorprende que no pocos se vean atrapados por la vieja querella del ¡°qui¨¦n debe hacer qu¨¦¡±, mientras olvidan al ciudadano, y se minoran sus garant¨ªas sin preocuparse por la precaria infraestructura b¨¢sica de los derechos fundamentales (desde la falta de transparencia a la paralizaci¨®n del poder judicial, cuya actividad se considera asombrosamente como no esencial), ni tantas cuestiones relativas a cada derecho en singular. O nos tomamos en serio los derechos fundamentales o nunca volveremos a la normalidad.

Javier Barnes es catedr¨¢tico de Derecho Administrativo, premio internacional de investigaci¨®n Humboldt.