Libertad de expresi¨®n: crimen y palabra

Casi al mismo tiempo, la presidencia del Gobierno y el grupo parlamentario de Unidas Podemos han anunciado iniciativas legislativas que afectan a los delitos que criminalizan determinados actos de comunicaci¨®n. Ambos pretenden recortar el alcance de estas infracciones, aunque parecen proponer v¨ªas diferentes: por un lado, el Gobierno, sin concretar una propuesta legislativa articulada, anuncia que impulsar¨¢ una reforma respecto de los ¡°excesos¡± en el ejercicio de la libertad de expresi¨®n, restringiendo ¡°claramente¡± la reacci¨®n del sistema penal a casos en los que hay una creaci¨®n de un ¡°riesgo para el orden p¨²blico¡± o ¡°la provocaci¨®n de alg¨²n tipo de conducta violenta¡±, y ello con penas que no sean privativas de libertad. Adem¨¢s, la posici¨®n del gobierno es que aquellas manifestaciones que sean vertidas ¡°en el contexto de manifestaciones art¨ªsticas, culturales o intelectuales¡± permanezcan ¡°al margen del castigo penal¡±. Afirma que el ¡°derecho penal ni es la herramienta m¨¢s ¨²til, ni es necesaria, ni es desde luego proporcionada para responder a comportamientos que, aun pudiendo rozar la ilicitud, su castigo penal supondr¨ªa un desaliento para la libertad de expresi¨®n, tal y como han declarado el Tribunal Constitucional, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la Uni¨®n Europea y la mayor parte de la doctrina espa?ola¡±. Por su parte, Unidas Podemos ha presentado ya una proposici¨®n de ley mediante la cual se pretende derogar varias figuras delictivas en este ¨¢mbito: la de injurias a la Corona y a diversos colectivos que representan al Estado; el delito de ofensa de los sentimientos religiosos mediante escarnio de las creencias de tal ¨ªndole; la figura de los ultrajes a Espa?a; y, finalmente, el delito de exaltaci¨®n del terrorismo o humillaci¨®n a sus v¨ªctimas. En opini¨®n de los proponentes, en Espa?a ¡°se est¨¢n utilizando tipos penales totalmente obsoletos, no ajustados a la Constituci¨®n Espa?ola e impropios de una democracia desarrollada. As¨ª, estar¨ªamos hablando de delitos que chocan frontalmente con la libertad de expresi¨®n desde su propio enunciado y que procede derogar¡±.

?Est¨¢ justificada una reforma en este ¨¢mbito? ?Es cierto que en Espa?a hay una anomal¨ªa tan grave en la zona de conflicto entre libertad de expresi¨®n y derecho penal?

Para responder a estas cuestiones hay que partir de que, en efecto, en los tribunales espa?oles hay una aplicaci¨®n m¨¢s intensa y m¨¢s extensa de delitos que criminalizan determinados actos de comunicaci¨®n que en los pa¨ªses de la UE m¨¢s pr¨®ximos. Resuenan en este sentido, como destacan ambas iniciativas, las condenas a Espa?a por parte del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, producidas en varias ocasiones, y el reciente esc¨¢ndalo de la orden de ingreso en prisi¨®n de un m¨²sico, Pablo Has¨¦l, condenado por delitos de esta ¨ªndole.

Esta constataci¨®n, sin embargo, puede tener varias explicaciones: en particular, que existan conductas relevantes en la realidad, es decir, una especial conflictividad en este ¨¢mbito en Espa?a que no es com¨²n en aquellas jurisdicciones, esto es, que se castigue m¨¢s porque sencillamente se cometen m¨¢s conductas de relevancia delictiva. A mi juicio, sin embargo, no parece ser este el caso. Lo que lleva a esta anomal¨ªa espa?ola es una legislaci¨®n diferente de la de otros pa¨ªses de nuestro entorno ¡ªm¨¢s extensa y menos clara¡ª, junto con una actitud de decidida persecuci¨®n por parte de la fiscal¨ªa, y una notable falta de claridad en la jurisprudencia en torno a las l¨ªneas directrices con las que interpretar estas infracciones.

En cuanto a lo primero, por un lado, el C¨®digo Penal espa?ol criminaliza algunos comportamientos que, con car¨¢cter general, no son delito en otros ordenamientos. As¨ª, por ejemplo, y muy especialmente ¡ªpues ha supuesto un notable n¨²mero de procesos penales muy controvertidos en estos ¨²ltimos a?os¡ª no existe en ning¨²n ordenamiento pr¨®ximo un delito de enaltecimiento del terrorismo/humillaci¨®n de las v¨ªctimas como el que se introdujo en el a?o 2000 en el C¨®digo espa?ol. Este delito viene us¨¢ndose de modo verdaderamente inflacionario, en una clara banalizaci¨®n del terrorismo, precisamente una vez que ETA dej¨® de actuar y respecto de personas que hacen uso de un lenguaje tremendista en redes sociales (sin conexi¨®n con ninguna organizaci¨®n), y con un sesgo evidente en la actividad de b¨²squeda de manifestaciones relevantes por parte de la polic¨ªa (como mostr¨® la llamada operaci¨®n Ara?a en el anterior Gobierno), que s¨®lo buscaba una determinada clase de exabruptos en la red. Por otro lado, los ordenamientos de nuestro entorno ¡ªmuchos de los cuales conocen delitos de ultrajes a los s¨ªmbolos del Estado, de apolog¨ªa del terrorismo o de injurias al jefe del Estado¡ª incorporan algunos requisitos en cuanto a la intensidad de la conducta que llevan a una aplicaci¨®n mucho m¨¢s reducida en n¨²mero de casos y en gravedad de las penas impuestas. As¨ª, por ejemplo, en Suiza es delito ofender a los s¨ªmbolos de la Confederaci¨®n o de los Cantones, pero solamente cuando se lleva a cabo respecto de banderas o escudos colocados en un edificio oficial; en Alemania se pena el uso de s¨ªmbolos de organizaciones pol¨ªticas declaradas inconstitucionales o prohibidas, pero se indica expresamente que el comportamiento no ser¨¢ delictivo si el comportamiento ¡°sirve a la ilustraci¨®n de la ciudadan¨ªa, a la defensa frente a planes contrarios a la Constituci¨®n, al arte o a la ciencia, investigaci¨®n o ense?anza, a informar sobre noticias actuales o de la historia o a fines similares¡±, o se exige que para castigar la incitaci¨®n al odio racial, esta se haya hecho ¡°de un modo id¨®neo para perturbar la paz p¨²blica¡±. Muchas de las condenas m¨¢s escandalosas en Espa?a de los ¨²ltimos a?os no se habr¨ªan dictado con estos requisitos de gravedad, ausentes de la legislaci¨®n espa?ola.

Sin embargo, ?bastar¨¢ con una reformulaci¨®n de estos delitos, introduciendo requisitos de gravedad y bajando las penas? ?O ser¨ªa necesario derogarlos sin m¨¢s, como propone Unidas Podemos?

El problema de fondo que est¨¢ detr¨¢s de la pol¨ªtica legislativa en esta materia es viejo y nov¨ªsimo. Es viejo porque desde el siglo XIX, los l¨ªmites de la libertad de expresi¨®n marcan la identidad ¡ªm¨¢s o menos libertaria¡ª de los reg¨ªmenes occidentales. Y es nov¨ªsimo, como todos sabemos, por la potencia que ha otorgado la existencia de Internet a la comunicaci¨®n al margen de los canales de los medios de comunicaci¨®n tradicionales. En Internet se hace propaganda para Daesh u otros grupos terroristas, por ejemplo, supremacistas blancos, por Internet se llama a hacer batidas frente a migrantes en Gran Canaria, en Internet se difundi¨® el llamamiento del anterior presidente de EEUU a acudir al Capitolio. Est¨¢ claro que la palabra puede ser criminal. Y tambi¨¦n que todos los reg¨ªmenes autoritarios lo primero que hacen es amordazar la palabra. Pero, ?cu¨¢les pueden ser delito en un ordenamiento leg¨ªtimo, de libertades?

Puede decirse que la raz¨®n principal por la que se pena en un pa¨ªs como el nuestro una comunicaci¨®n es por el riesgo que esta pueda generar, por la violencia que la palabra puede traer. Es esta la idea directriz del Tribunal Constitucional cuando anul¨® la sentencia del Supremo que conden¨® a C¨¦sar Strawberry por un delito de enaltecimiento: s¨®lo lo que puede generar riesgo a futuro puede dar lugar a responsabilidad criminal, y hablar (aunque sea de modo escandaloso) de c¨®mo muri¨® el presidente del Gobierno de la dictadura militar en 1973 no da lugar a tal riesgo. Tambi¨¦n hay algunos pocos casos en los que se pena lo insoportable, lo tab¨², sin referencia al futuro. As¨ª, cuando se considera delito la profanaci¨®n de cad¨¢veres, o cuando se criminaliza la pornograf¨ªa ¡°infantil¡± generada por ordenador, sin necesidad de que ning¨²n ser humano se vea afectado. Lo esencial est¨¢ en ver que cuando se pena en este ¨¢mbito, en el de la comunicaci¨®n, ello es expresi¨®n de un punto d¨¦bil -real o emocional-de la sociedad que castiga. Una sociedad que castiga con exceso por palabras no reafirma serenamente sus valores, sino que expresa en la pena inseguridad y miedo. Hay que evaluar el grado de debilidad para decidir la extensi¨®n y la intensidad de la respuesta.

As¨ª, est¨¢ claro que en lo que se refiere al delito m¨¢s importante en este ¨¢mbito, el de enaltecimiento del terrorismo, aprehende conductas que deben ser consideradas delictivas (como, por ejemplo, la de captar adeptos para una organizaci¨®n terrorista; o la peculiaridad espa?ola de acosar a los familiares de v¨ªctimas de atentados terroristas). Sin embargo, no hace falta una norma de estas caracter¨ªsticas para castigarlas ¡ªel adoctrinamiento mediante enaltecimiento ya constituye un delito de colaboraci¨®n, tanto en Espa?a como en otros ordenamientos de la UE¡ª y las injurias a las v¨ªctimas pueden ser tratadas como tales: no necesitamos el delito de glorificaci¨®n. Tampoco necesitamos un delito de injurias a determinados organismos p¨²blicos, y, menos a¨²n, para el jefe del Estado. Como ciudadano, goza ya de la protecci¨®n penal general de su honor. Y como instituci¨®n, debe poder ser sometido a cr¨ªtica. No debe quedar nada de la majestad de la Corona en este sentido en una monarqu¨ªa parlamentaria. Tampoco parece necesario que tengamos un delito espec¨ªfico de injurias a los sentimientos religiosos, habiendo una protecci¨®n robusta de los actos religiosos y de los fieles, y, desde luego, s¨®lo un complejo de inferioridad grave puede llevar a sacralizar la bandera y los s¨ªmbolos de Espa?a de tal modo como para criminalizar los ¡°ultrajes¡±. Se haga lo uno o lo otro: ya era hora. Y es de suponer que el PSOE ha visto la luz y se olvidar¨¢ de criminalizar el enaltecimiento del franquismo, como propuso ahora hace un a?o, ?no?

Manuel Cancio Meli¨¢ es catedr¨¢tico de Derecho Penal en la Universidad Aut¨®noma de Madrid y vocal permanente de la Comisi¨®n General de Codificaci¨®n.