La tentaci¨®n libertaria en la sociedad digital

El ingreso en prisi¨®n del rapero Pablo Has¨¦l ha desencadenado numerosas y, con frecuencia, violentas protestas. El rapero ha sido condenado en dos sentencias. En la primera, a dos a?os de c¨¢rcel (suspendi¨¦ndose su ingreso en prisi¨®n por ser la primera vez) por enaltecimiento del terrorismo por letras de canciones y tuits justificando, entre muchas otras cosas, concretas acciones de tiros en la nuca. Es la segunda condena, a nueve meses y un d¨ªa por enaltecimiento del terrorismo, confirmada en mayo de 2020, la que determina su ingreso en prisi¨®n por condena a nueve meses por enaltecimiento del terrorismo, aparte de penas de multa por injuriar a instituciones y a la Corona.

Podr¨ªa dudarse de si la mayor parte de los tuits juzgados en esta segunda sentencia, que no en la primera, merec¨ªan reproche penal; sin embargo, no ofrece duda alguna en cuanto a la exaltaci¨®n del terrorismo y humillaci¨®n de las v¨ªctimas respecto al concreto tuit que dice: ¡°Las manifestaciones son necesarias, pero no suficientes, apoyemos a quienes han ido m¨¢s all¨¢¡±, vinculando en el tuit esa frase con la fotograf¨ªa de una terrorista condenada por haber mantenido secuestrado a Publio Cord¨®n, muerto durante el secuestro sin que su cuerpo apareciese nunca.

En eso debe de consistir el ¡°ir m¨¢s all¨¢¡± que ejemplifica la foto de la secuestradora para quien el rapero exige apoyo.

La condena ha suscitado una cuesti¨®n que preocupa en todo el mundo: los l¨ªmites de la libertad de expresi¨®n en la sociedad digital de plataformas y redes sociales. El aumento de delitos de odio, exaltaci¨®n o justificaci¨®n del terrorismo no se debe a man¨ªa inquisitorial de jueces y fiscales, sino al aumento exponencial de ofensas en redes sociales donde se publica sin control editorial de nadie, salvo de su autor, a diferencia de los medios de comunicaci¨®n tradicionales. Lo que antiguamente eran exabruptos en la barra del bar sin apenas trascendencia social, ahora son excesos delictivos que quedan amplificados en un ciberespacio eternamente p¨²blico.

La libertad de expresi¨®n como derecho fundamental cumple, como ha dicho el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), una funci¨®n esencial e institucional en una sociedad democr¨¢tica al permitir el debate p¨²blico sobre cualquier tema, lo que es garant¨ªa del orden pol¨ªtico y del libre desarrollo y progreso personal y social. Tiene as¨ª un peso preferente en sus eventuales colisiones con otros derechos y bienes jur¨ªdicos, sin que pueda aplastar a estos sin m¨¢s.

Esa funci¨®n institucional de la libertad de expresi¨®n exige admitir las expresiones ofensivas, molestas o hirientes, pues a pesar de esos excesos formales o sustanciales sirven instrumentalmente al debate p¨²blico cuando transmiten una posici¨®n de fondo leg¨ªtima, por rechazable que ¨¦sta sea para los dem¨¢s o la mayor¨ªa, al permitir expresar sus ideas y posiciones a las minor¨ªas sociales o pol¨ªticas de hoy.

Pero esa dimensi¨®n institucional que alzaprima la libertad de expresi¨®n no podr¨ªa invocarse cuando lo que se defiende es el secuestro, el tiro en la nuca, la humillaci¨®n de las v¨ªctimas del terrorismo o el lenguaje del odio. Ese tipo de manifestaciones no caben en una sociedad democr¨¢tica sin negar la esencia en que ella misma se funda: la dignidad de la persona.

La visi¨®n europea de la libertad de expresi¨®n (m¨¢s rica que la de EE UU al equilibrarla con la dignidad de la persona y las exigencias de una sociedad democr¨¢tica) inspirada en el art¨ªculo 10 del Convenio de Roma determina la legislaci¨®n penal de sus firmantes; tambi¨¦n la UE con su Directiva 2017/541 de lucha contra el terrorismo obliga a los Estados a penalizar como delito, no ya los actos terroristas mismos, sino los mensajes en redes que preconicen o hagan apolog¨ªa directa o indirectamente de actos terroristas.

El Convenio de Roma reconoce l¨ªmites a los derechos, deslegitimando su abuso (art¨ªculo 17). El enaltecimiento del terrorismo o el discurso del odio desbordan la libertad de expresi¨®n, seg¨²n Instrumentos del Consejo de Europa y jurisprudencia del TEDH.

La dif¨ªcil articulaci¨®n de derechos y libertades entre s¨ª radica en que la determinaci¨®n de si se han producido estos desbordamientos de la libertad de expresi¨®n depende de las circunstancias de cada caso: del contenido, de la forma de expresi¨®n, del contexto, de la finalidad, intenci¨®n, etc¨¦tera. Circunstancias que pueden ser determinantes no s¨®lo de la existencia de delito, sino tambi¨¦n de cu¨¢n grave deba ser, en su caso, la pena y su naturaleza (prisi¨®n o multa). Pero la soluci¨®n no puede consistir, en ning¨²n pa¨ªs, en despenalizar cualquier conducta relacionada con la expresi¨®n, sino en abrir desde la ley a los tribunales el abanico de gradaci¨®n, cuant¨ªa y naturaleza de las penas en funci¨®n de esas concretas circunstancias, sin perjuicio, claro, de tener que excluir la sanci¨®n de aquello que se puede realmente considerar amparado en la libertad de expresi¨®n. Ninguna ley puede, desde ella misma, dar respuesta a los infinitos discursos que surgen de unas redes sociales sin reglas editoriales: s¨®lo la Justicia.

Algunos aluden, con fundamento en doctrina del TEDH, a que la inseguridad sobre los l¨ªmites de lo que se puede o no decir aconseja, para no desalentar la libertad de expresi¨®n, abolir las penas de prisi¨®n en todo lo relacionado con los delitos de opini¨®n hasta dejarlo solo en multas, como ya ocurre en algunos casos; incluso algunos sostienen que se debe despenalizar absolutamente. Se puede propiciar as¨ª una improcedente deriva libertaria que exige, para empezar, preguntarse por la utilidad para el debate p¨²blico de determinados discursos: ?se pierde realmente algo del debate p¨²blico necesario en una sociedad democr¨¢tica cuando es posible mantener la misma cr¨ªtica con toda la dureza que se quiera de fondo, pero desanimando no tal cr¨ªtica, sino los argumentos de tiros o secuestros o humillaci¨®n a las v¨ªctimas?

Ciertamente es claro que cabe debatir sobre la necesidad de modular, en su caso, la naturaleza (prisi¨®n o multa) y cuant¨ªa (leve, grave o muy grave) de la sanci¨®n penal que se deba imponer ante expresiones no amparadas en la libertad de expresi¨®n; o sobre el propio contenido amparado por ¨¦sta atendiendo a si las concretas expresiones preconizan, directa o indirectamente, actos de terrorismo o suponen un riesgo real de materializaci¨®n de las conductas violentas propugnadas; o sobre la existencia de v¨ªctimas o grupos vulnerables que puedan sentirse humillados o desprotegidos.

La dificultad de la ponderaci¨®n estar¨¢ siempre presente por la enorme diversidad de situaciones que, con tanta frecuencia, afronta la justicia. Baste con recordar la contemplada por el Tribunal Constitucional (STC 35/2020) que anul¨® una sentencia del Tribunal Supremo que condenaba a otro rapero por enaltecimiento y humillaci¨®n de v¨ªctimas del terrorismo al proponer un nuevo secuestro de Ortega Lara, mantenido por ETA en un zulo 532 d¨ªas. Desde luego parece humillaci¨®n que a una v¨ªctima le restrieguen su terrible padecimiento que implica banalizarlo y, en cierta forma, justificarlo.

La anulaci¨®n se debi¨® a razones formales por falta de suficiente ponderaci¨®n en la sentencia del Supremo de los derechos enfrentados, pero ello nos ha dejado sin saber si reclamar un nuevo secuestro de una v¨ªctima merece sanci¨®n penal (independientemente de la naturaleza o cuant¨ªa de la pena). Y esa ausencia de respuesta muestra la importancia del asunto. No se trata ya de si hay expresiones que humillan a una v¨ªctima del terrorismo o c¨®mo de humillada se siente ¨¦sta porque se banalice su sufrimiento. Se trata de saber, como ciudadanos de una democracia, si debemos admitir que no haya l¨ªmites a la banalizaci¨®n del sufrimiento de una v¨ªctima del terrorismo, sacrificado en aras de una supuesta libertad de expresi¨®n o en obsequio, incluso, de las ocurrencias de un rapero que no aporten absolutamente nada al debate p¨²blico en una sociedad democr¨¢tica.

Tom¨¢s de la Quadra-Salcedo Fern¨¢ndez del Castillo es catedr¨¢tico em¨¦rito de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III y exministro de Justicia.