Esp¨ªritu constitucional y pluralismo

La confrontaci¨®n de propuestas para la resoluci¨®n de los problemas de un pa¨ªs forma parte de la esencia del pluralismo, valor fundamental de toda democracia. Nada que reprochar, por eso, al calor que se ponga en la defensa de las propias posiciones. Sin embargo, hay momentos y retos en la vida de un pa¨ªs que exigen buscar un m¨ªnimo com¨²n para edificar sobre ¨¦l las bases de un futuro compartido para que ¨¦ste pueda continuar siendo plural y diverso. As¨ª ocurri¨® en nuestra Transici¨®n, en la que, por enfrentadas o incompatibles que fueran o hubieran sido las posiciones respectivas, se construy¨® la democracia al esforzarse todos en encontrar puntos de apoyo comunes sobre los que construir aquel presente y un futuro en el que el pluralismo siempre estuviera garantizado. As¨ª se alumbr¨® nuestra norma suprema, que todav¨ªa hoy celebramos. Pero no solo hay que celebrar la Constituci¨®n, sino ese esp¨ªritu que la hizo posible.

Los momentos actuales, con el da?o y la incertidumbre infligidos por la pandemia y los estragos en la econom¨ªa y los que tendremos que afrontar, exigen de todos recobrar ese esp¨ªritu para encontrar puntos de apoyo comunes con los que responder a los desaf¨ªos.

Uno de esos momentos es el actual, que exige acelerar el combate final contra la pandemia y llegar a acuerdos sobre qu¨¦ hacer cuando acabe pr¨®ximamente el estado de alarma, sacando lecciones de la experiencia para encontrar soluciones sin incertidumbres jur¨ªdicas. La primera lecci¨®n consiste en constatar que, desde finales de junio de 2020 hasta finales de octubre del mismo a?o, el alivio al ver concluida en junio la primera ola de la covid-19 se vio trastornado, desde mediados de agosto, por la incertidumbre de no saber qu¨¦ medidas, para evitar una segunda ola, ten¨ªan cobertura legal. La incertidumbre y el desconcierto que se deriv¨® de la exigencia de su aprobaci¨®n o ratificaci¨®n por el poder judicial fue enorme. Unos jueces y tribunales dijeron que no se pod¨ªa hacer lo que otros dec¨ªan que s¨ª era posible. Y las razones para una u otra cosa eran diferentes. Nada que reprochar a jueces y tribunales, sino al legislador que les pas¨® una funci¨®n que no les correspond¨ªa: la carga de decir el derecho sobre la conveniencia u oportunidad de medidas de salud de car¨¢cter general o no individualizables, all¨ª donde no puede haber referencias claras en las leyes para saber qu¨¦ se debe hacer para garantizar al m¨¢ximo la salud sin perjudicar, innecesaria o desproporcionadamente, la econom¨ªa.

La segunda lecci¨®n es que durante los dos periodos de alarma ¡ªdel 14 de marzo al 20 de junio de 2020 y del 25 de octubre de 2020 al 9 de mayo de 2021¡ª el desconcierto y la inseguridad termin¨® al no ser ya necesario que la justicia ordinaria autorizara o ratificara, con contradicciones sistem¨¢ticas, las medidas no individualizables adoptadas. Se podr¨ªa discutir sobre el acierto u oportunidad de las medidas generales, pero no su cobertura legal.

La ¨²ltima lecci¨®n es que no hay un ¨²nico modelo de alarma, sino tantos como puedan reclamar las circunstancias: la evoluci¨®n de la pandemia, con sus diferentes clases de medidas e intensidades. Ha sido flexible y ampl¨ªsimo el abanico de soluciones y modelos: uno inicial de estricto confinamiento domiciliario, suavizado desde primeros de mayo, con relajaci¨®n progresiva y sucesiva de horarios de salidas por edades y mascarillas, con toques de queda o sin ellos, etc. Desde octubre, el segundo estado de alarma nacional no comport¨® confinamiento domiciliario alguno; circunstancialmente confinamientos perimetrales por barrios, zonas de salud o municipios. Los desplazamientos de unas provincias y autonom¨ªas a otras no estaban necesariamente impedidos y los toques de queda admit¨ªan flexibilizaciones seg¨²n localidades o autonom¨ªas.

Los hechos han demostrado, pues, que el estado de alarma es compatible con multitud de modelos, de medidas y de intensidad de las mismas y que bajo tal estado no ha habido incertidumbres en la justicia ordinaria sobre su cobertura.

Es dif¨ªcil comprender as¨ª el porqu¨¦ de la negativa de la oposici¨®n a prorrogar el estado de alarma a partir del 9 de mayo y por qu¨¦ el Gobierno no propone su pr¨®rroga en las condiciones de flexibilidad adaptadas a las caracter¨ªsticas de la eventual cuarta ola.

El argumento de la alternativa de modificar la Ley org¨¢nica 3/1986, de medidas de salud p¨²blica (LOMSP) en lugar de prorrogar el estado de alarma con un contenido tan flexible como se quiera no tiene sentido l¨®gico, jur¨ªdico o pol¨ªtico. No es l¨®gico pretender meterse en la reforma de una ley para acabar aplicando con ella las mismas medidas que bajo la alarma, pero sin su seguridad. Eso s¨ª, dejando al Estado sin una direcci¨®n central del combate contra la pandemia; direcci¨®n que hasta Merkel acaba de reconocer en Alemania que es indispensable.

No tiene sentido jur¨ªdico, tampoco, porque la LOMSP de 1986 fue una ley bien consciente tanto de lo que quer¨ªa regular, como de lo que quer¨ªa excluir de esa regulaci¨®n. El Gobierno remiti¨® en 1985 un proyecto de ley ordinaria de sanidad que inclu¨ªa, entre otros, tres art¨ªculos que el Congreso consider¨® que no pod¨ªan estar en una ley ordinaria por afectar al desarrollo de derechos fundamentales: s¨®lo una ley org¨¢nica pod¨ªa tratar esas cuestiones. La junta de portavoces del Congreso decidi¨® un¨¢nimemente quitar dichos art¨ªculos de la ley ordinaria para llevarlo a una ley org¨¢nica (la futura LOMSP). La redacci¨®n de los tres art¨ªculos extra¨ªdos se mantuvo casi id¨¦ntica en esa ley org¨¢nica, pero con un cambio absolutamente trascendente: se suprimi¨® la referencia a las ¡°epidemias¡± que figuraba en el proyecto originario del Gobierno. La raz¨®n es reveladora: la Ley Org¨¢nica 4/1981 sobre el estado de alarma, que hab¨ªa desarrollado el mandato de la Constituci¨®n, mencionaba expresamente las ¡°epidemias¡± como uno de los supuestos determinantes de la declaraci¨®n de la alarma. Por esa raz¨®n ¡ªpor no invadir el espacio reservado al estado de alarma por la Constituci¨®n y su ley de desarrollo de la alarma¡ª la LOMSP de 1986 suprimi¨® la referencia a las ¡°epidemias¡± como uno de los supuestos que permiten adoptar determinadas medidas sin estado de alarma.

No se trat¨®, pues, de olvido o inadvertencia del legislador de la LOMSP, sino que no quiso violar la Constituci¨®n, permitiendo hacer fuera del estado de alarma lo que la Constituci¨®n quer¨ªa que se hiciera dentro de tal estado de acuerdo con la ley espec¨ªfica del mismo y con sus garant¨ªas de control por el Congreso.

La trascendencia del momento actual exige recuperar el esp¨ªritu constitucional y evitar impostar el pluralismo hasta convertirlo en tribalismo, si se exacerba la diferencia de posiciones no sobre la base de las que se tengan, sino sobre la base de buscar cualquiera que sea diferente de la del contrario para confrontarle.

El objetivo compartido debe ser vencer definitivamente la pandemia cuanto antes para afrontar sus consecuencias posteriores y hacerlo con la mayor seguridad jur¨ªdica; y ¨¦sta parece claro que solo la da el estado de alarma. El objetivo para la oposici¨®n no puede ser debilitar al Gobierno, ya sea porque pierda la votaci¨®n de la pr¨®rroga, ya sea porque la gane con el apoyo de los independentistas y los que llama herederos de ETA o Batasuna pensando, as¨ª, atacar al Gobierno, en cualquier caso.

Pero el objetivo del Gobierno no puede ser evitar tal dilema para no caer en esa supuesta trampa que parecer¨ªa tenderle el momento. Todo Gobierno tiene que hacer lo que debe hacer; hay exigencias de la democracia a la que nadie se debe sustraer y el Gobierno menos que nadie cuando se trata de solucionar problemas.

Tambi¨¦n la oposici¨®n est¨¢ sujeta a obligaciones y responsabilidades y no puede cerrarle al Gobierno todas las salidas para denigrarle, despu¨¦s de hacer imposible cualquier otra.

Recuperar el sentido com¨²n con altura de miras y buscando, precisamente, la mayor seguridad jur¨ªdica es una exigencia de la democracia y del esp¨ªritu constitucional que inspir¨® la Constituci¨®n a la hora de enfrentarnos de nuevo a graves problemas comunes.

Tom¨¢s de la Quadra-Salcedo Fern¨¢ndez del Castillo es catedr¨¢tico em¨¦rito de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III, exministro de Justicia y expresidente del Consejo de Estado.