Constitucionalidad de la alarma

Me piden una reflexi¨®n distanciada, como experto independiente, sobre la constitucionalidad de la declaraci¨®n del estado de alarma por el coronavirus, que fue ratificada y prorrogada nada menos que seis veces por el Congreso de los Diputados, y volvi¨® a usarse en dos ocasiones posteriores. Adelantar¨¦ que no me caben dudas ¡ªtampoco a la inmensa mayor¨ªa de los constitucionalistas¡ª de que no se equivocaron ni el Gobierno ni el Congreso, con toda la legitimidad democr¨¢tica que un Parlamento dispensa, en virtud de las siguientes razones.

Primero, es un dogma de la justicia constitucional una deferencia con el legislador democr¨¢tico que lleva a detenerse con prudencia y reconocer la constitucionalidad de la ley cuando cabe al menos una, de entre las interpretaciones posibles, que salva la constitucionalidad de la misma. As¨ª lo reconoce una consolidada jurisprudencia del Tribunal Constitucional. No s¨®lo por respeto al principio democr¨¢tico sino por evitar el vac¨ªo y los graves da?os al ordenamiento jur¨ªdico y al inter¨¦s general que toda nulidad provoca como sanci¨®n extrema. Si la inconstitucionalidad no es clara, no debe declararse.

Toda emergencia crea un ¡°derecho excepcional¡±, distinto al normal y provisional, y no puede tener sus mismas garant¨ªas. Devienen inevitables muchas inseguridades. Podr¨ªamos prever ahora esta emergencia sanitaria, pero no la siguiente, ser¨ªa una tentativa in¨²til. El Derecho se adec¨²a con flexibilidad y urgencia a la emergencia. Una perspectiva realista que no puede perderse.

Segundo, la Constituci¨®n (art¨ªculo 116) no identifica los supuestos de hecho que diferencian los tres estados de emergencia: alarma, excepci¨®n y sitio. Pero, en su apartado 1?, reenv¨ªa al legislador para regular estos estados, fijando las competencias y limitaciones. De manera que existe una habilitaci¨®n constitucional a una espec¨ªfica ley org¨¢nica para establecer los supuestos de hecho. Es dif¨ªcil entrometerse ah¨ª por un tribunal. El mandato se cumpli¨® hace cuatro d¨¦cadas por la Ley Org¨¢nica 4/1981 de 1 de junio, elaborada por excelentes parlamentarios que prolongaron el consenso constituyente. Su art¨ªculo 4. b permite al Gobierno declarar el estado de alarma cuando se produzca ¡°una crisis sanitaria, tales como epidemias¡±. Justo el supuesto que nos ocupa. El claro tenor de la ley no reclama mayores interpretaciones. La opci¨®n del Gobierno es una decisi¨®n pol¨ªtica, muy libre en tiempos de emergencia, y los controles jurisdiccionales de la misma no pueden ser intensos. El propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos no realiza escrutinios estrictos de las emergencias. La Ley Org¨¢nica vino a poner fin a la vieja confusi¨®n entre emergencias o cat¨¢strofes (alarma) y ¡°cualquier¡­ aspecto del orden p¨²blico¡± (estado de excepci¨®n, art¨ªculo 13), que sufrimos en el siglo XIX y parte del XX, introduciendo una alarma despolitizada. De ah¨ª su modernidad. No echemos por el suelo una buena opci¨®n legislativa que es ya una tradici¨®n constitucional. Pero una emergencia sanitaria con la gravedad de la que hemos tenido no encaja plenamente en las categor¨ªas constitucionales. Las normas de excepci¨®n no pueden preverlo todo.

Tercero, la Constituci¨®n (art¨ªculo 55) permite ¡°suspender¡± algunos derechos cuando se declare el estado de excepci¨®n, precisamente porque se piensa en alteraciones del orden p¨²blico y del normal funcionamiento de las instituciones democr¨¢ticas. Pero no puede confundirse ¡°suspender¡± derechos, es decir, hacer desaparecer su eficacia al modo de una derogaci¨®n transitoria de la norma, con ¡°limitar¡± o ¡°restringir¡± esos derechos, respetando su contenido esencial, para proteger otros derechos ¡ªno menos constitucionales¡ª de millones de personas como son la salud y la vida ante muchos millares de muertos. Pedro Cruz Villal¨®n expuso hace d¨¦cadas que el estado de alarma permite una ¡°intensa restricci¨®n¡± de los derechos, siempre y cuando las limitaciones sean necesarias y respeten el principio de proporcionalidad. Establecer limitaciones a la libertad de circulaci¨®n y a otros derechos para impedir el contagio de una pandemia es un fin muy leg¨ªtimo, y, si las concretas medidas adoptadas fueron proporcionadas, es algo que ha sido revisado ¡ªo lo ser¨¢¡ª por los ¨®rganos judiciales con resultados por cierto contradictorios. Si hay control de proporcionalidad no existe suspensi¨®n. De haber suspendido algunos derechos, habr¨ªa sido probablemente preciso pedir tambi¨¦n la suspensi¨®n del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Sostener que la ¡°alarma habilitaba para la suspensi¨®n de derechos¡±, como ha defendido en este peri¨®dico Manuel Arag¨®n, sencillamente no es cierto. Los matices en derecho son todo. Arrancando de este error o malentendido, declarar la inconstitucionalidad de la alarma, es violar la Ley Org¨¢nica que concreta las previsiones constitucionales desde el privilegiado estatuto que le da su funci¨®n constitucional. Es tambi¨¦n violar la Constituci¨®n, porque cualquier ley org¨¢nica u ordinaria, estatal o auton¨®mica, puede restringir derechos, y as¨ª acaba de reconocerlo la sentencia del Tribunal Supremo 219/2021, de 24 de mayo, y ser¨ªa absurdo que no pudiera hacerlo el mismo estado de alarma con muchas m¨¢s garant¨ªas. Estimar inconstitucional la declaraci¨®n del estado de alarma al confundir ¡°restringir¡± con ¡°suspender¡± derechos, es poner el carro delante de los bueyes, e incumplir la Ley Org¨¢nica que regula los estados de emergencia siguiendo una habilitaci¨®n constitucional. Optar por uno u otro estado de emergencia no es un salto cuantitativo sino un cambio cualitativo de los supuestos habilitantes.

Cuarto, el Tribunal Constitucional no puede sustituir al legislador org¨¢nico, traspasando la reserva constitucional, para identificar los supuestos de hecho habilitantes de la alarma o la excepci¨®n, aunque declarase inconstitucionales sus normas, que no se han impugnado, porque esa es una decisi¨®n pol¨ªtica de oportunidad que corresponde al poder constituyente y subsidiariamente al legislador democr¨¢tico. De nuevo, la deferencia y la prudencia del buen juzgador constitucional. Si el Tribunal Constitucional quisiera afirmar que debi¨® declararse el estado de excepci¨®n, deber¨ªa estimar la inconstitucionalidad de varios preceptos de la Ley Org¨¢nica que no han sido recurridos.

Quinto, el equilibrio constitucional se mantiene al preservarse el control parlamentario y los controles jurisdiccionales para impedir los excesos, respetar el principio de proporcionalidad y determinar futuras responsabilidades por da?os. La declaraci¨®n de alarma fue autorizada por el Congreso con amplia mayor¨ªa, pasando a ser desde ese momento una decisi¨®n de la C¨¢mara. El Congreso, despu¨¦s de unos momentos de desconcierto, habilit¨® medios de funcionamiento telem¨¢tico, y se presentaron numerosos instrumentos de control. Algunas de las medidas adoptadas en aplicaci¨®n del estado de alarma han sido impugnadas ante los ¨®rganos judiciales o sometidas a un procedimiento de autorizaci¨®n judicial. No ha habido indefensiones y el dise?o se mueve dentro del Estado de Derecho.

Si los controles constitucionales han existido, el Congreso ha hecho suya la declaraci¨®n de la alarma, y dista de ser evidente su inconstitucionalidad, qu¨¦ ganar¨ªamos con una sentencia estimatoria que impusiera el estado de excepci¨®n. Como dice Bruce Ackerman, al estudiar la finalidad de la divisi¨®n de poderes, ¡°on behalf of what?¡±, para conseguir qu¨¦. Pues una grave inseguridad jur¨ªdica, inconstitucionalidades en cascada de numerosas disposiciones normativas y actos dictados en su desarrollo. Incrementar la fragmentaci¨®n, la tensi¨®n y la confusi¨®n en una sociedad tan dividida no beneficia a nadie. El primer presidente del Tribunal Constitucional, Manuel Garc¨ªa Pelayo, nos ense?¨® que la ¡°funci¨®n del tribunal constitucional¡± es integrar una comunidad pol¨ªtica.

Javier Garc¨ªa Roca es catedr¨¢tico y director del Departamento de Derecho Constitucional de la Universidad Complutense.