Soberan¨ªa y Poder Judicial

Las constituciones actuales responden a la idea de una sociedad plural en cuya conformaci¨®n todos pueden participar pol¨ªticamente sobre la base de compartir un conjunto de derechos, valores y principios que, por estar en tensi¨®n entre s¨ª, admiten distintas concreciones o interpretaciones en funci¨®n del caso y del contexto.

As¨ª, la tensi¨®n entre honor, intimidad y libertad de expresi¨®n permiten distintas interpretaciones: Quemar la foto del Rey se ha interpretado como un acto de libertad de expresi¨®n, pero quemar reiteradamente fotos de una mujer en su presencia por su expareja podr¨¢ constituir un delito de acoso, amenazas o violencia de g¨¦nero. Acabar voluntariamente con la vida propia con ayuda de un tercero en situaciones eutan¨¢sicas previstas en la Ley es un derecho, pero, fuera de esas situaciones, no. Limitar la libre circulaci¨®n por una pandemia como la covid ha sido una restricci¨®n leg¨ªtima en Francia, Italia y B¨¦lgica ¡ªentre otros pa¨ªses¡ª pero no en Espa?a.

La diversidad de situaciones exige reconstruir en cada caso el alcance de los derechos y libertades enfrentados ponder¨¢ndolos entre s¨ª con consideraci¨®n de todas las circunstancias y su contexto. De ah¨ª las posibles respuestas diferentes sobre lo que es justo, pues las personales convicciones morales, religiosas, ideol¨®gicas o sociales (convicciones morales en lo sucesivo para referirme a todas) influyen en los magistrados y en sus sentencias pese a que deban dictarlas bajo el imperativo categ¨®rico de tratar de ser soluci¨®n universal que se ajusta a la Constituci¨®n y a las leyes, que filtran, depuran y ahorman esas convicciones morales personales.

Eso puede crear la sensaci¨®n de que el Derecho actual (que ha recogido en el texto constitucional derechos, principios y valores compartidos, pero en tensi¨®n entre ellos) no ofrece la certidumbre y seguridad de otros tiempos. Se habla as¨ª de Derecho d¨²ctil ¡ªmaleable, blando¡ª por un antiguo presidente de la Corte Constitucional italiana (Zagrebelski) como de algo propio del constitucionalismo moderno. Pero esa influencia de las convicciones morales personales en la interpretaci¨®n ha existido siempre, siendo m¨¦rito de las Constituciones modernas incorporar a su texto - con car¨¢cter vinculante- tales derechos, principios y valores en tensi¨®n que al juridificarse as¨ª obligan a argumentar y justificar en las sentencias -con pretensi¨®n de soluci¨®n universal m¨¢s all¨¢ de preferencias personales- el porqu¨¦ de su concreta aplicaci¨®n a cada caso.

Aunque en la mayor parte de los casos las convicciones morales de los magistrados no influyan en sus decisiones, s¨ª juegan un papel decisivo en algunos supuestos relevantes. Por eso la exigencia de que en los tribunales est¨¦n presentes magistrados que reflejen proporcionadamente la diversidad de convicciones morales presentes en cada momento en la sociedad, como condici¨®n procedimental y organizativa necesaria, aunque no suficiente, para que tengan presente la diversidad de convicciones y el indispensable esfuerzo para lograr que su interpretaci¨®n de derechos, principios y valores se corresponda con la concepci¨®n integral querida por la Constituci¨®n a la luz de la realidad social del tiempo de su aplicaci¨®n.

Ese es el sentido de las previsiones constitucionales sobre la preminente participaci¨®n de las Cortes generales en los nombramientos por mayor¨ªas cualificadas (3/5) de magistrados del Tribunal Constitucional y de los integrantes del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ). As¨ª se quiere lograr que en la composici¨®n de los Tribunales se produzca ese reflejo y correspondencia de sus miembros con la diversidad de convicciones morales existentes en la sociedad. Aunque nada sea perfecto, nadie puede interpretar mejor esa correspondencia que las Cortes generales por su naturaleza electiva por el pueblo, tanto al nombrar ocho miembros del Tribunal Constitucional, como al nombrar los miembros del CGPJ (incluidos, de entre los propuestos por los propios jueces y magistrados, los doce de la cuota judicial del mismo).

Por eso mismo, el CGPJ ¡ªque es quien finalmente designa los magistrados que ocupar¨¢n los distintos ¨®rganos judiciales, empezando por el Supremo¡ª deber¨¢ tener en cuenta como condici¨®n inexcusable de los designados tanto su independencia y competencia profesional, como que reflejen proporcionadamente las distintas convicciones morales presentes en la sociedad.

El Tribunal Constitucional en su sentencia 108/1986 reconoci¨® la legitimidad constitucional del sistema de elecci¨®n de la cuota judicial del CGPJ por las Cortes y no por los jueces mismos. Al hilo de ello manifest¨® algunas dudas acerca de los riesgos de ambos sistemas: la elecci¨®n por los jueces ten¨ªa el riesgo de llevar al seno de la carrera judicial la divisi¨®n pol¨ªtica y la elecci¨®n por las C¨¢maras (que consider¨® constitucional) el riesgo de partidismo al hacerla, pese a exigir mayor¨ªa de tres quintos que obligaba a acuerdos transversales.

Pueden compartirse esas dudas y buscar c¨®mo evitar tales riesgos, pero lo que no resulta f¨¢cil de comprender es la afirmaci¨®n incidental de dicha sentencia sobre que la Constituci¨®n pretend¨ªa asegurar la presencia en el CGPJ de ¡°las principales actitudes y corrientes de opini¨®n existentes en el conjunto de Jueces y Magistrados¡±.

Incomprensible porque en una justicia que emana del pueblo no han de tomarse en cuenta, en absoluto, las principales ¡°actitudes y corrientes de opini¨®n¡± existentes en esa carrera judicial, sino las ¡°actitudes y corrientes de opini¨®n¡± existentes en el pueblo del que emana la justicia.

Incomprensible tambi¨¦n porque prescinde de que la soberan¨ªa reside en el pueblo al reconocer a la carrera judicial y a las convicciones personales de sus magistrados ¡ªcon absoluta indiferencia respecto de las diversas convicciones de la sociedad y del pueblo soberano del que emana la justicia¡ª la interpretaci¨®n de la Constituci¨®n y las leyes, sabiendo que, en muchos casos, tal interpretaci¨®n queda determinada, decisivamente, por esas convicciones morales personales desconectadas de la sociedad.

La imprecisa locuci¨®n ¡°actitudes y corrientes de opini¨®n¡± la sustituyo aqu¨ª por la m¨¢s precisa de convicciones morales (comprensivas de las morales, religiosas, ideol¨®gicas y sociales) de Rawls, para llegar a la conclusi¨®n de que en una ¨¦poca de derecho d¨²ctil o maleable, en que se habla de interpretaciones morales de la Constituci¨®n (Dworkin dixit), una cosa es que los derechos, valores y principios se interpreten desde un constructivismo o positivismo ¨¦tico (Peces-Barba) desarrollado por magistrados que reflejen proporcionadamente las diversas convicciones morales existentes en la sociedad y otra muy distinta que su interpretaci¨®n se entregue a las convicciones morales personales de los miembros de la carrera judicial desconectadas de las de la sociedad. Con esa entrega se acabar¨¢ en interpretaciones basadas en un moralismo emocional y an¨®mico o en un neoconstitucionalismo antilegalista (conservador, progresista, libertario o populista) en funci¨®n de la inclinaci¨®n dominante en la carrera judicial, hoy mayoritariamente conservadora.

En definitiva, no es cuesti¨®n de si la directa elecci¨®n de los miembros judiciales del CGPJ por la carrera judicial entra?a riesgos de llevar a su seno la divisi¨®n pol¨ªtica, sino mucho m¨¢s: tal elecci¨®n directa contradice la soberan¨ªa ¨²nica del pueblo como esencia de la democracia, compromete la afirmaci¨®n constitucional de la justicia como emanaci¨®n del pueblo y puede amenazar con una sesgada politizaci¨®n de la justicia desconectada del mismo.