?S¨®lo escuch¨® Garz¨®n?

El pr¨®ximo 29 de noviembre, la Sala Segunda del Tribunal Supremo va a iniciar el juicio oral contra Baltasar Garz¨®n por el llamado caso las escuchas de G¨¹rtel. Seg¨²n el instructor, se acusa a Garz¨®n de un delito continuado de prevaricaci¨®n judicial y de otro delito de uso de artificios de escucha y grabaci¨®n con violaci¨®n de las garant¨ªas constitucionales. El fiscal entiende que no hay delito alguno e insta la absoluci¨®n; las acusaciones particulares, por el contrario, solicitan la condena del juez de la Audiencia Nacional, por ahora suspendido de sus funciones.

Entiendo que, cuando menos, hay cuatro aspectos que resaltar en este proceso. En primer t¨¦rmino, de los tres procesos a los que est¨¢ sometido Garz¨®n ¡ªel presente, el de la Memoria Hist¨®rica y el de los pagos derivados de su estancia en la Universidad de Nueva York¡ª, el relativo al caso G¨¹rtel es el ¨²ltimo y, curiosamente, se ver¨¢ el primero.

En cambio, en el tema de las escuchas, la cosa es m¨¢s cuestionable. Vistas las resoluciones que han ido jalonando la instrucci¨®n, se destila un fuerte olor a delinctuosidad, provisional, pero delinctuosidad al fin y a la postre. En opini¨®n de algunos ex¨¦getas de los arcanos de la Justicia espa?ola una eventual condena har¨ªa in¨²til proseguir con las otras causas, inc¨®modas e insustanciales por varios motivos.

?Qu¨¦ crisis institucional se desatar¨ªa si el TC o Estrasburgo revocaran una condena del Supremo al juez?

En segundo lugar, sin poder dejar de lado la deficiente regulaci¨®n espa?ola, a estas alturas del siglo XXI, de la observaci¨®n judicial de las (tele)comunicaciones, las previsiones de tal evento en la legislaci¨®n penitenciaria superan con mucho la regulaci¨®n ordinaria. Pero, sea como fuera, y con buen criterio, tanto el Tribunal Constitucional como el Supremo coinciden en aceptar una interpretaci¨®n muy estricta de la normativa carcelaria que limita las intervenciones judiciales de las comunicaciones en prisi¨®n entre el interno y su letrado en caso de terrorismo. No es esa la pauta seguida por Garz¨®n y, como veremos, por otros jueces.

Por entender tal proceder contrario a la legalidad vigente, la Sala Civil y Penal del TSJ de Madrid, anul¨® en su d¨ªa tales conversaciones y las expuls¨® del sumario. Algo que no es extra?o y que el sistema legal de recursos resuelve: el instructor acuerda unas diligencias y los ¨®rganos superiores las anulan. Nadie lleva al instructor o al juez que ha visto revocada su resoluci¨®n ante los tribunales de Justicia por prevaricaci¨®n y delitos conexos. Algo ignoto, pues, hasta la fecha.

Pero, a fuer de consecuentes, si existiera tal delictuosidad, habr¨ªa que haber procesado igualmente al juez instructor del TSJ de Madrid que las convalid¨®, cuando por existir aforados tramitaba la causa, y procesar por cooperaci¨®n a los miembros de la Fiscal¨ªa que no s¨®lo apoyaron la legitimidad de tales intervenciones, sino que aportaron como antecedente id¨¦ntico comportamiento judicial en el caso de Marta del Castillo. As¨ª las cosas el procesamiento deber¨ªa haberse extendido, aunque en causa aparte, al instructor sevillano, a la Secci¨®n correspondiente de la Audiencia y a los fiscales que tal cosa apoyaron; finalmente, si tales actuaciones fueron resultado de peticiones de la Polic¨ªa judicial, deber¨ªan responder como inductores los funcionarios que las mismas hubieran firmado.

?Va a ser ese ahora el r¨¦gimen de las nulidades procesales por violaci¨®n de derechos fundamentales? ?Tambi¨¦n cuando, por ejemplo, el Tribunal Constitucional declare nulas, por incompatibles con la Magna Carta resoluciones del Tribunal Supremo?

En tercer lugar, hay que recordar un elemento b¨¢sico de la prevaricaci¨®n judicial. Este delito requiere algo m¨¢s que la contrariedad a Derecho de una resoluci¨®n judicial: exige que sea incasable con ¨¦l, que no se ajuste a los par¨¢metros habituales de interpretaci¨®n ni sea imposible aceptar la interpretaci¨®n que proponga el dictamen cuestionado por ser, en una palabra, extravagante. Si ello es as¨ª, y creo que es as¨ª y as¨ª debe ser, quiz¨¢s hubiera que revisar el concepto de extravagancia a la luz, por ejemplo, de la doctrina Parot o la de la intervenci¨®n de la acusaci¨®n popular, excluy¨¦ndola o admiti¨¦ndola, en el caso del Santander o en el lehendakari Ibarretxe, respectivamente. El principio de igualdad, habr¨¢ que convenir, obligar¨ªa a ello.

Finalmente, pero no por ello menos significativo, ?qu¨¦ crisis institucional se desatar¨ªa si, condenado Garz¨®n por el Tribunal Supremo a la vista de los graves delitos que se le imputan, el Tribunal Constitucional o, en su caso, la Corte de Estrasburgo revocaran dicha condena?

Bien es cierto que los jueces no han de ponderar la juridicidad de sus decisiones por los efectos adversos extraprocesales que estas puedan tener. Casos de decisiones contracorriente y que han sacudido el entramado jur¨ªdico, econ¨®mico, social o, incluso, pol¨ªtico, no son, por fortuna, para nada infrecuentes. Pero el c¨¢lculo del riesgo de la revocaci¨®n y de su coste jur¨ªdico s¨ª est¨¢ inserto en el ejercicio de la funci¨®n judicial; es lo que los antiguos denominan prudencia, virtud esta que, junto con un dominio exquisito del Derecho, es lo que esperamos de los jueces.

Joan J. Queralt es catedr¨¢tico de Derecho Penal en la Universidad de Barcelona.