V¨ªa libre a la custodia compartida

El Tribunal Constitucional hizo p¨²blica este jueves una sentencia que pone patas arriba la ley del divorcio de 2005. Los magistrados solo anulan un adjetivo de un art¨ªculo del C¨®digo Civil, pero la decisi¨®n tiene una gran trascendencia porque declara inconstitucional lo que ha venido ocurriendo desde entonces: que cuando no hab¨ªa acuerdo entre los padres, el juez no pod¨ªa conceder la custodia compartida sin el informe ¡°favorable¡± del ministerio fiscal.

La imposibilidad de desmarcarse de lo que dijera el fiscal ataba de pies y manos al juez y as¨ª se explica que en estos a?os se hayan dictado centenares de sentencias y autos que constatan ese veto, algo que no se ocurre en ninguna otra jurisdicci¨®n. Por eso, la sentencia dictada por el Tribunal Constitucional considera que el redactado ahora anulado vulneraba el llamado ¡°principio de exclusividad¡± de jueces y magistrados. Es decir, la competencia que les otorga la Constituci¨®n para decidir seg¨²n su criterio y despu¨¦s de valorar todas las pruebas de cada caso, sin ning¨²n otro condicionante.

La sujeci¨®n del juez a lo que dijera el fiscal provoc¨® que diversos magistrados plantearan una cuesti¨®n de inconstitucionalidad, como hizo la Secci¨®n Quinta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, que es la que ha motivado la sentencia conocida este jueves.

El C¨®digo Civil prev¨¦ en su art¨ªculo 92.5 la custodia compartida si los padres se ponen de acuerdo al divorciarse. Si no es as¨ª, el mismo art¨ªculo 92 en su apartado 8, dice que ¡°excepcionalmente, el juez, a instancias de una de las partes, con informe favorable del ministerio fiscal, podr¨¢ acordar la guardia y custodia compartida fundament¨¢ndola en que solo de esta manera, se protege adecuadamente el inter¨¦s superior del menor". El inciso ¡°favorable¡± es el que anula la sentencia del pleno del Constitucional, de la que ha sido ponente la magistrada Encarna Roca y que cuenta con el voto particular de cuatro jueces.

En el caso que sentencia el Constitucional, el juzgado de instancia de Las Palmas declin¨® dar la custodia compartida porque ¡°lo impide el Derecho positivo actual al haber informado negativamente de dicho r¨¦gimen de guarda y custodia compartida el ministerio fiscal, por lo que huelga entrar a conocer si dicho r¨¦gimen es o no beneficioso para la hija en com¨²n¡±. El padre recurri¨® y la Audiencia Provincial concluy¨® que ten¨ªa serias dudas de que el C¨®digo Civil fuera constitucional porque le imped¨ªa tomar otra decisi¨®n distinta a la que en principio pudiera pensar.

El pol¨¦mico precepto hab¨ªa sido cuestionado por varios tribunales

La sentencia del Constitucional reabre el debate sobre la custodia compartida, cuatro meses despu¨¦s de que el ministro de Justicia, Alberto Ruiz-Gallard¨®n, anunciara que modificar¨ªa el C¨®digo Civil para hacer una ¡°ley ¨²nica y nacional¡± para facilitar esa medida y desvincularla del informe favorable del fiscal. Gallard¨®n dijo el 13 de junio en una interpelaci¨®n parlamentaria que hab¨ªa encargado a la Comisi¨®n de Codificaci¨®n una modificaci¨®n del C¨®digo Civil y que estar¨ªa lista en seis meses. Han pasado cuatro meses y medio y un portavoz ministerial asegur¨® este jueves que ¡°no existe ninguna novedad¡± y que ¡°se sigue trabajando en el tema¡±.

Solamente Arag¨®n tiene establecido por ley la custodia compartida como la opci¨®n preferente en caso de divorcio. La Comunidad Valenciana redact¨® una ley parecida pero el recurso del Gobierno del PSOE llev¨® al Constitucional a suspender su aplicaci¨®n. Y en Catalu?a, tambi¨¦n con derecho civil propio, el informe del fiscal no condiciona la decisi¨®n del juez.

El Pleno del Tribunal Constitucional razona su sentencia en que la decisi¨®n del juez no puede quedar sometida ¡°al parecer ¨²nico del ministerio fiscal, impidi¨¦ndose al ¨®rgano judicial valorar sopesadamente la prueba practicada¡±. Es decir, los informes de los psic¨®logos o la declaraci¨®n de los menores, entre otras cuestiones. La opini¨®n mayoritaria del Constitucional es que ¡°corresponde al juez o tribunal verificar si concurren requisitos legales para aplicar el r¨¦gimen excepcional¡± que supone la custodia compartida en caso de desacuerdo.

Los cuatro magistrados que votan en contra juzgan, sin embargo, que el redactado de la ley del divorcio que se hizo siendo ministro de Justicia Juan Fernando L¨®pez Aguilar es una ¡°opci¨®n irreprochable del legislador¡± y que se sustenta en una ¡°justificaci¨®n razonable y proporcionada¡±.

La resoluci¨®n cuenta con los votos particulares de cuatro magistrados

La aprobaci¨®n de esa ley se produjo de madrugada en el Congreso y no exenta de pol¨¦mica, pues la obligaci¨®n del informe favorable del ministerio fiscal se suprimi¨® en el tr¨¢mite del Senado. Se dijo entonces que hab¨ªa sido un error que se enmendar¨ªa en las semanas siguientes, pero nunca se toc¨® el redactado. La influencia que ten¨ªan en aquella ¨¦poca algunos grupos feministas en el Gobierno de Jos¨¦ Lu¨ªs Rodr¨ªguez Zapatero y la presi¨®n de mujeres de algunos partidos impidi¨® esa reforma.

La sentencia dictada ahora por el Tribunal Constitucional abre la puerta a la revisi¨®n de algunas sentencias dictadas en estos a?os, pues en derecho de familia, a diferencia de otras jurisdicciones, el pleito no se cierra con la sentencia definitiva y se puede solicitar la modificaci¨®n de las medidas acordadas en la separaci¨®n o el divorcio si var¨ªan las circunstancias que la motivaron. Y no hay duda que un cambio legislativo es una modificaci¨®n fundamental, especialmente si el juez argumenta en la sentencia que deniega la custodia compartida o que no considera esa posibilidad porque, entre otros motivos, se lo impide la ley.

Es lo que le ocurri¨® a Carlos Pardo, de 46 a?os, padre de dos hijos de cinco y siete a?os y que se divorci¨® en 2009. La sentencia dictada el 2 de noviembre de ese a?o por el Juzgado de Primera Instancia n¨²mero 79 de Madrid que declara la nulidad del matrimonio le concedi¨® la custodia de los menores a la madre y deneg¨® la custodia compartida que solicitaba el padre en base a dos motivos: la falta de acuerdo entre ellos y el art¨ªculo 92.8 del C¨®digo Civil, que la juez cita en negrita y subrayado para a?adir a continuaci¨®n que ¡°existe un importante obst¨¢culo para la medida solicitada y es el informe desfavorable del ministerio fiscal¡±.

Ruiz-Gallard¨®n dijo en junio que se iba a modificar ese punto del C¨®digo Civil

Carlos Pardo, que preside la asociaci¨®n Amnist¨ªa Infantil, defensora de los derechos de los hijos de padres y madres en procesos de separados, se felicit¨® este jueves por la decisi¨®n del Tribunal Constitucional, aunque apostill¨® que ¡°llega tarde y es un poco descafeinada¡±. En su caso, es posible que vuelva a reclamar la custodia compartida tras la anulaci¨®n del Constitucional, aunque explic¨® que lo deseable es que ¡°se cambie la ley de una vez por todas y no se deje a interpretaci¨®n de los jueces la concesi¨®n de la custodia compartida¡±

M¨¢s contundente es todav¨ªa otra sentencia dictada el pasado 10 de enero de este a?o por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucci¨®n n¨²mero 3 de Pozuelo de Alarc¨®n (Madrid). Emilio Santos Leal, de 42 a?os, solicit¨® este r¨¦gimen para su hijo de dos a?os, pero el juez se la concede a la madre. La sentencia dice textualmente: ¡°Este juzgador tiene vetado [por el art¨ªculo 92 del C¨®digo Civil absolutamente acordar la guardia y custodia compartida solicitada por el demandado¡± y recuerda que es necesario el acuerdo de los padres o el informe del fiscal. Y a?ade: ¡°La ley no autoriza, ni siquiera en atenci¨®n al inter¨¦s superior de los menores ni menos todav¨ªa en atenci¨®n a otras motivaciones, a acordar la guardia compartida a falta de mutuo acuerdo o dictamen favorable de la fiscal¨ªa¡± y, dado que en este caso no existe ni uno ni otro, tal medida no puede acordarse¡±.

El juez recuerda, adem¨¢s, que el padre, ¡°tampoco pidi¨®, ni siquiera con car¨¢cter subsidiario, que se le otorgara a ¨¦l la guardia y custodia¡±. Con todo, el magistrado acaba concluyendo que lo mejor es que el hijo est¨¦ con la madre y el padre se someta a lo que se llama un ¡°r¨¦gimen de visitas¡±.

El C¨®digo Civil habla de la necesidad de que la atribuci¨®n de la custodia de los menores se haga siempre pensando en el ¡°inter¨¦s superior del menor¡±, un concepto que se interpreta de forma distinta por los diversos profesionales que intervienen en estos procesos.

El fallo abre la puerta a revisar custodias solo de un progenitor

Una parte de los psic¨®logos y abogados matrimonialistas consideran que la custodia compartida es el r¨¦gimen m¨¢s conveniente para los hijos porque de esa manera siguen manteniendo en su vida la figura paterna y materna cuando se rompe el matrimonio. Algunos de ellos, sin embargo, entienden que a los ni?os les provoca inestabilidad emocional el hecho de pasar per¨ªodos alternos con uno y otro.

Lo deseable ser¨ªa que la pareja pudiera pactar ese traje a medida que es la custodia compartida seg¨²n sus necesidades de los hijos, sus edades, los horarios de los padres, sus ingresos y su disponibilidad a ocuparse de ellos. Pero ese compromiso no siempre se da. Como se ha visto en los casos descritos, muchos jueces razonan, adem¨¢s, la denegaci¨®n de la custodia compartida en la mala relaci¨®n de los progenitores, algo que parece previsible si lo que han hecho es separarse o divorciarse.

El a?o pasado se rompieron en Espa?a 110.201 parejas. En el 67% de los casos (73.723) fueron divorcios o separaciones consensuados. El acuerdo acostumbra a ser m¨¢s dif¨ªcil cuando existen hijos de por medio, La media de custodias compartidas que se conceden anualmente son el 12% de las que se solicitan. Y de esas, la inmensa mayor¨ªa son de mutuo acuerdo.

La sentencia del divorcio al uso que se dicta en Espa?a atribuye a la madre la custodia de los hijos, una pensi¨®n de alimentos y la atribuci¨®n del uso de la vivienda. Ese pack no se da en otras legislaciones europeas, en las que se separa a los hijos del reparto de los bienes de la pareja. De ah¨ª que los abogados matrimonialistas reconocen que, tras algunas peticiones de custodia compartida, se esconde un deseo velado de rebajar la contribuci¨®n econ¨®mica al cuidado de los hijos o atribuirse la vivienda.